Abstract
L’articolo analizza l’autotutela contrattuale negli appalti pubblici, focalizzandosi su inadempimento predittivo e buona tecnica cantieristica come fondamento dei rimedi amministrativi. Vengono illustrati i profili di responsabilità dei soggetti coinvolti, i criteri giuridici e tecnici per la gestione dei rischi e l’attivazione dei rimedi, con approfondimenti dottrinali e giurisprudenziali utili all’operatore giuridico.
1. Introduzione: controllo, esecuzione e potere di autotutela
Nel settore degli appalti pubblici, l’efficace gestione dell’esecuzione contrattuale rappresenta non solo un aspetto operativo, ma è elemento essenziale per garantire il perseguimento dell’interesse pubblico e l’integrità della spesa alla luce dei principi costituzionali (artt. 97 e 81) che guidano l’azione amministrativa.
Conseguentemente, la stazione appaltante è chiamata oltre che a bandire e a stipulare il contratto, anche ad assumere un ruolo proattivo, ossia a vigilare, guidare e, ove necessario, correggere il percorso esecutivo attraverso strumenti idonei di controllo e autotutela.
L’addentellato normativo di tale potestà è da rinvenirsi nell’art. 1662 c.c., norma che —sebbene di natura privatistica— assume nell’ambito pubblicistico una funzione di particolare rilievo.
La disposizione riconosce al committente un potere di controllo giustificato dalla circostanza che egli è il destinatario finale dell’opera, introducendo nel sistema una norma speciale rispetto agli strumenti generali di autotutela contrattuale (artt. 1453 ss. c.c.), funzionale a prevenire deviazioni dannose rispetto agli obiettivi programmati dalle parti.
La giurisprudenza ormai da tempo ha attribuito a tale norma una valenza sostanziale, interpretandola come legittimazione a risolvere il contratto anche in assenza di un inadempimento attuale, ove sia riscontrabile una persistente inosservanza delle direttive contrattuali o una realizzazione difforme e tecnicamente scorretta dell’opera. Più nel dettaglio, secondo Cass. civ., Sez. II, 26 marzo 1983, n. 2153: “Le norme generali di cui agli art..1453 e 1455 cod. civ., che regolano la risolubilità dei contratti per inadempimento, sono derogate, per quanto concerne la risolubilità del contratto di appalto per inadempimento dell’appaltatore mentre il contratto è in corso di esecuzione, dalla disposizione particolare dell’art. 1662 secondo comma, cod. civ., ispirata dalla pratica esigenza di evitare lo scioglimento del rapporto per inadempienze non aventi carattere definitivo, in quanto sia possibile all’appaltatore di porvi rimedio, durante lo stesso svolgimento dei lavori, entro un congruo termine all’uopo fissatogli dal committente. Ma, per l’operatività della autotutela prevista da detta disposizione in favore del committente, è necessario che quest’ultimo contesti all’appaltatore la non conformità dell’opera, sino allora eseguita, alle condizioni stabilite nel contratto e alle regole dell’arte e gli fissi un congruo termine per porvi rimedio, sicché l’adempimento dell’appaltatore nel termine assegnatogli ristabilisce l’equilibrio contrattuale, laddove l’inutile decorso di tale termine, senza che l’appaltatore abbia provveduto alla eliminazione integrale (e non solo parziale) degli inconvenienti lamentati, porta automaticamente alla risoluzione del contratto ed al risarcimento dei danni patiti dal committente”.
Nel diritto amministrativo tuttavia, la situazione diviene più complessa in quanto il committente, rectius la stazione appaltante, agisce con denaro pubblico al fine di raggiungere un fine di pubblico interesse.
Ecco allora che la funzione ispettiva attribuita dalla norma civilistica è destinata ad assumere un’altra intensità. Essa si inserisce infatti in una più ampia strategia pubblicistica volta a garantire l’effettività della spesa pubblica, la trasparenza nell’uso delle risorse e la coerenza con le finalità programmatiche, soprattutto in presenza di vincoli temporali e finanziari imposti da fonti sovranazionali, come nel caso dei fondi europei o del PNRR.
2. L’inadempimento predittivo: concetto, fondamento e rilievo sistematico
Nello scenario così delineato si innesta il cd inadempimento predittivo (anticipatory breach) un istituto originario dei sistemi common law che, seppur in assenza di una codificazione espressa, si sta affermando anche nel sistema giuridico italiano, innestandosi sul principio generale di buona fede contrattuale (art. 1375 c.c.) e nel dovere di cooperazione che vincola le parti anche dalla fase esecutiva.
Tale particolare tipologia di inadempimento, in estrema sintesi, si manifesta quando, sulla base di elementi oggettivi e tecnici rilevabili nel corso dell’esecuzione del contratto, emerga in modo chiaro l’incapacità dell’appaltatore di adempiere nei termini e modi convenuti.
Non si tratta di una semplice “prognosi” soggettiva, ma di una valutazione basata su evidenze documentali — come ritardi accumulati, carenze organizzative, mancato approvvigionamento di materiali, o assenza di maestranze qualificate — che consentano di affermare, con ragionevole certezza, che il contratto non potrà essere adempiuto regolarmente, anche e soprattutto sub specie del rispetto della tempistica prevista per la consegna dell’opera.
In realtà la giurisprudenza, anche se sporadicamente, si è già occupata del tema affermando che “L’inadempimento contrattuale può anche essere anticipato rispetto alla scadenza prevista per l’adempimento (“anticipatory breach“), qualora il debitore, in violazione dell’obbligo di buona fede, tenga una condotta che renda impossibile o antieconomica la prosecuzione del rapporto” (Cass. Civ., Sez. II, Sent.n.23823/2012).
Tale diktat, traslato nel diritto amministrativo necessariamente deve intercettare la circostanza che la PA nello stipulare un contratto persegue un interesse pubblico, non un fine meramente privatistico. In questo senso gli strumenti di tutela anticipata assolvono una doppia funzione: sul piano privatistico, azione a tutela delle ragioni del creditore a fronte di condotte omissive del debitore incompatibili con la volontà di adempiere alla scadenza prevista, ovvero alla sua reale possibilità di adempiere compiutamente a tale scadenza e sul piano pubblicistico, attività di tutela dell’interesse pubblico evidenziato dalla norma attributiva del potere autoritativo (Vedi Cons. di Stato Sez. IV, Sent. 7024/2020 sulla possibilità del Comune di ottenere la condanna all’esecuzione di tutte le obbligazioni previste dalle convenzioni urbanistiche stipulate prima della scadenza del termine in esse previsto).
Ciò posto, nei contratti pubblici l’inadempimento predittivo non può che essere funzionalizzato alla tutela anticipata dell’interesse pubblico, consentendo alla stazione appaltante di non subire passivamente il deterioramento dell’esecuzione, ma di reagire in via preventiva e proporzionata. Come è noto infatti, il contratto di appalto, in special modo l’appalto di lavori, presuppone il declinarsi del rapporto contrattuale nel tempo attraverso i SAL fino al collaudo finale.
Ruolo centrale in questo senso è giocato senza dubbio dal cd cronoprogramma, ossia l’elaborato tecnico-amministrativo obbligatorio nell’ambito della contrattualistica pubblica, che rappresenta la pianificazione temporale dettagliata delle attività previste in un’opera o servizio. Esso costituisce strumento essenziale per la verifica dell’avanzamento dei lavori, la gestione delle risorse e il rispetto delle scadenze contrattuali, assicurando coerenza tra progettazione, esecuzione e programmazione finanziaria.
Il documento contrattuale de quo può anche, ma nel nostro caso deve, assurge a parametro di diligenza e conformità.
Infatti, il mancato rispetto delle scadenze temporali, in sé, può non costituire un inadempimento grave, ma se reiterato e non giustificato, può rappresentare un indice significativo di incapacità esecutiva, soprattutto nei casi in cui l’avanzamento dei lavori sia collegato all’erogazione di fondi o alla realizzazione di obiettivi intermedi vincolanti (milestone).
A quanto appena scritto si aggiunga che in ambito PNRR il rispetto dei tempi non è solo un obbligo contrattuale, ma una condizione per la sopravvivenza del contratto stesso, poiché la mancata attuazione nei tempi prestabiliti comporta la perdita del finanziamento e conseguentemente un danno erariale immediato e rilevante.
Si tratta allora di individuare un criterio oggettivo in base al quale sia è possibile attivare strumenti di tutela anticipata bypassando il principio scolpito all’art. 1185 cod. civ. secondo il quale il creditore non può esigere la prestazione prima della scadenza, non potendo utilizzare lo strumento previsto dall’art. 1186 cod.civ., considerato che l’inadempimento predittivo trova scaturigine nella incapacità operativa del debitore più che dalla sua insolvenza. Infatti secondo l’impostazione maggioritaria, l’elencazione delle ipotesi che giustificano la decadenza dal beneficio del termine è tassativa, cosicchè non vi rientrano fattispecie eterogenee, riconducibili ad altri istituti, come la manifestazione della volontà di non adempiere, o comunque la pacifica emersione di tale volontà, prima che il termine scada, ipotesi che integra la mora ex re (Natoli, in Tr.C.M., 1974,136).
3. La buona tecnica cantieristica come parametro giuridico di valutazione dell’adempimento
La buona tecnica cantieristica non è una clausola contrattuale, né una disposizione legislativa formalizzata, ma un principio tecnico-giuridico che integra l’obbligo di diligenza dell’appaltatore. Essa comprende l’insieme delle regole dell’arte edilizia, delle norme UNI-EN, delle prassi consolidate, e delle soluzioni esecutive adottate nel settore di riferimento, in coerenza con i canoni di efficienza, economicità e sicurezza.
Sotto il profilo giuridico, la buona tecnica cantieristica si salda con la diligenza qualificata prevista dall’art. 1176, comma 2, c.c., secondo cui l’adempimento dell’obbligazione deve avvenire secondo i criteri professionali richiesti dalla natura dell’attività. Essa è altresì espressione del dovere di esecuzione in buona fede (art. 1375 c.c.), in quanto l’appaltatore è tenuto a realizzare l’opera in modo da assicurarne l’idoneità alla funzione economico-sociale voluta dal committente.
La giurisprudenza ha ulteriormente chiarito e rafforzato questi concetti.
La Corte di Cassazione, con le sentenze n. 8854 del 10 maggio 2004 n. 12995 del 31 maggio 2006, ha ribadito che l’appaltatore ha l’obbligo di consegnare l’opera conforme a quanto pattuito e, in ogni caso, eseguita a regola d’arte. Questo principio deriva dalla natura stessa del contratto di appalto, che ha per oggetto l’espletamento di un’attività da eseguire a regola d’arte con l’ausilio di regole tecniche. Tale diligenza qualificata si estrinseca nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente e obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell’attività esercitata.
La diligenza de qua, per essere tale, deve necessariamente tenere conto delle tempistiche cristallizzate nel contratto compartecipando queste ultime alla notizione di esatto adempimento.
Ciò posto, risulta evidente come, in presenza di determinati indici sintomatici, che evidenzino il ritardo dell’appaltatore rispetto a quanto previsto nel cronoprogramma e la conseguente impossibilità di raggiugere il risultato contrattuale coerentemente con le norme di buona tecnica, la committenza ben potrebbe attivare strumenti di tutela anticipatoria per tutelare i suoi interessi, oltre che quelli della collettività di riferimento nel caso quest’ultima fosse una pubblica amministrazione.
La violazione della buona tecnica rappresenta, pertanto, un indice autonomo di inadempimento, anche anticipato, che legittima l’adozione di rimedi risolutori o sostitutivi, ove l’omissione sia tale da compromettere l’idoneità dell’opera, la prosecuzione del contratto o per quello che maggiormente interessa in questa sede, l’impossibilità di fruire dell’opera nei tempi previsti.
In conclusione, per quel che qui è di interesse, ben può affermarsi che il ritardo nell’esecuzione dei lavori, anche se non è ancora scaduto il termine previsto dal contratto, se unito all’incapacità dell’appaltatore di rispettare le regole della buona tecnica, può essere rivelatore di un inadempimento predittivo
4. I rimedi contrattuali tra autotutela e continuità dell’azione amministrativa
Si è già detto come, nel contesto dei contratti pubblici, l’inadempimento predittivo assume un significato che travalica la mera violazione contrattuale e si proietta sulla concreta possibilità di conseguire l’interesse pubblico sotteso all’affidamento. In questa prospettiva, il sistema dei rimedi non può limitarsi a concepire la risoluzione del contratto come esito fisiologico del mancato adempimento anticipato, ma deve invece strutturarsi attorno all’obiettivo fondamentale della continuità dell’azione amministrativa e dell’effettiva realizzazione dell’opera o del servizio programmato.
La reazione della stazione appaltante a un comportamento dell’appaltatore che lasci prevedere un futuro inadempimento deve quindi innestarsi su una logica di progressiva responsabilizzazione e non, in prima battuta, di esclusione o rescissione. La buona tecnica cantieristica, intesa quale parametro di diligenza professionale e operativa nell’esecuzione dell’appalto, agisce qui da strumento di lettura preventiva e funzionale dell’andamento dell’esecuzione, consentendo una diagnosi tempestiva delle deviazioni. Ma proprio perché anticipa l’evento critico, essa impone all’amministrazione una gestione attiva e strategica del contratto, che valorizzi gli strumenti di autotutela contrattuale per orientare l’appaltatore verso il corretto adempimento.
In tale contesto si colloca l’art. 122 del Codice dei contratti pubblici (vedi infra), il quale sottolinea che l’esecuzione del contratto deve avvenire nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, e impone all’appaltatore di cooperare con l’amministrazione per il raggiungimento dell’interesse pubblico. Il contratto pubblico, dunque, non è mera allocazione bilaterale di prestazioni, ma rapporto funzionalizzato, dove la tempestiva emersione di un inadempimento prevedibile chiama in causa l’obbligo di collaborazione e la responsabilità proattiva della stazione appaltante nel mantenere in vita, ove possibile, il vincolo negoziale.
Su questa falsariga si pone anche l’art. 126, che disciplina i poteri della stazione appaltante in caso di inadempimento grave e reiterato, ma ne presuppone una valutazione comparativa e motivata, da effettuarsi tenendo conto non solo della condotta dell’appaltatore ma anche dell’effetto sull’interesse pubblico all’esecuzione dell’opera. Tale disposizione va letta come incentivo a percorrere, prima della risoluzione, rimedi conservativi, quali ordini di servizio, diffide, sospensioni parziali o richieste di riprogrammazione, ogniqualvolta sussistano margini concreti per un recupero dell’adempimento.
5. Clausole contrattuali e responsabilità del cantiere allargato
La strategia di prevenzione dell’inadempimento predittivo non può prescindere dal rafforzamento del contenuto contrattuale attraverso clausole di autotutela, che assumono la funzione di strumenti pattizi di vigilanza, deterrenza e indirizzo comportamentale. Tra le più rilevanti si annoverano:
- Clausole penali per ritardo (art. 1382 c.c.), idonee a parametrizzare in via preventiva il danno da ritardo anche in assenza di termini essenziali;
- Clausole risolutive espresse, che ancorano la risoluzione a violazioni specifiche del cronoprogramma o del piano di sicurezza;
- Obblighi di comunicazione tempestiva in presenza di eventi critici che possano compromettere l’esecuzione;
- Condizioni sospensive o risolutive collegate alla disponibilità o permanenza dei fondi di finanziamento.
L’inserimento di tali clausole deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, proporzionalità e simmetria contrattuale, pena la loro inefficacia o nullità. Esse non devono quindi divenire strumenti vessatori, ma componenti fisiologiche di una governance contrattuale orientata alla stabilità dell’esecuzione.
La reazione della stazione appaltante a un inadempimento predittivo quindi deve essere misurata, proporzionata e documentata.
Il primo passo è, generalmente, la diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.), strumento volto a sollecitare una ripresa conforme dell’esecuzione. Il codice dei contratti pubblici ha fatto proprio quest’istituto all’art. 122 comma IV dove può leggersi “Qualora, al di fuori di quanto previsto dal comma 3 (che ha a oggetto la risoluzione per grave inadempimento NdA), l’esecuzione delle prestazioni sia ritardata per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del contratto, il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione, se nominato, gli assegna un termine che, salvo i casi d’urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, entro i quali deve eseguire le prestazioni”. Tuttavia nel caso di specie, questa comunicazione dovrà essere declinata in ragione delle specificità proprie dell’inadempimento predittivo, ossia evidenziando le criticità rilevate (ostative, se non neutralizzate, all’esatto adempimento del programma contrattuale) e invitando l’appaltatore a provi rimedio in un tempo che deve essere anche esso congruo. La congruità di tal termine naturalmente, se da un lato dovrà anche tener conto della situazione dell’appaltatore, non potrà non dare preminenza all’interesse del creditore all’adempimento, visti anche gli interessi pubblici in gioco.
La norma continua prevedendo, in caso di inerzia, la risoluzione del contratto, permanendo l’obbligo del pagamento delle penali in capo all’appaltatore.
In parallelo, il comma VI della norma de qua prevede che le eventuali somme dovute all’appaltatore per le prestazioni eseguite dovranno essere decurtate degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto e della maggiore spesa sostenuta per il nuovo affidamento
Questo meccanismo garantisce la continuità dell’azione amministrativa e la non dispersione della spesa già sostenuta, evitando che il blocco dell’appalto determini un danno doppio: materiale e funzionale.
6. Profili di responsabilità erariale
In ultimo, è fondamentale chiarire la responsabilità dell’appaltatore e dei soggetti operanti nel cantiere allargato, incluso il subappalto rispetto alla mancata attivazione, in presenza di sintomi dell’inadempimento predittivo, dei rimedi previsti.
Infatti, un aspetto essenziale della tematica trattata è la responsabilità in capo a coloro che, in qualità di RUP, direttori dei lavori o altri soggetti preposti al controllo dell’esecuzione, non hanno esercitato in modo diligente le proprie funzioni di monitoraggio.
Quando segnali concreti di scostamento rispetto al cronoprogramma, indicatori di sotto-performance, rallentamenti immotivati o violazioni della buona tecnica vengono ignorati o sottovalutati, si verifica una culpa in vigilando amministrativa, che può tradursi in danno erariale laddove il ritardo o l’inadempimento abbiano determinato una perdita economica per l’ente, una perdita di finanziamento o la mancata fruizione dell’opera. Il dovere di attivazione degli organi di controllo interno non è meramente eventuale, ma è funzionalizzato all’interesse pubblico e presidiato da responsabilità di carattere contrattuale e contabile.
In tale prospettiva si inserisce l’art. 52 del Codice di giustizia contabile (D.lgs. 174/2016), che sancisce la responsabilità dei soggetti che, pur potendo esercitare il proprio potere di autotutela, abbiano omesso atti dovuti a presidio dell’interesse pubblico, configurando una responsabilità per omissione qualora da tale inerzia derivi un danno ingiusto per la pubblica amministrazione.
Come anticipato, figura cardine resta quella del RUP i cui doveri sono individuati dall’art. 15 del D.lgs. n.36/2023, il quale, a sua volta, rinvia, per la specifica determinazione di ogni singola fase del procedimento di scelta del contraente, all’allegato 1.2.
Fondamentalmente, a livello codicistico, il RUP deve sovrintendere a che l’intervento pubblico sia completato nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività che si rendano a tal fine necessarie, se di sua competenza.
Ovviamente, il mancato rispetto, gravemente colposo o doloso, dei doveri di servizio del RUP, può determinare l’insorgere di responsabilità erariale, alla ricorrenza dei presupposti di cui agli artt. 1 e segg., l. 14 gennaio 1994, n. 20.
Anche se allo stato non si rinvengono precedenti specifici rispetto all’inadempimento predittivo, la tematica della responsabilità erariale del RUP per la mancata realizzazione di opere “utilizzabili” (sia giuridicamente che fattivamente) è stata più volte affrontata dalla giurisprudenza contabile. I giudici contabili ad esempio, hanno affermato in Corte conti, III App., n. 361 del 21 settembre 2023, che per procedere ad una corretta quantificazione del danno provocato all’amministrazione, non basta valutare la posizione del RUP, ma occorre anche operare una “corretta ponderazione della incidenza causale delle diverse condotte poste in essere da tutti i soggetti coinvolti” nell’illecito.
Tra i soggetti le cui condotte vanno a rappresentare possibili concause valutabili figura l’operatore economico, ma anche terzi, non evocati in giudizio.
In particolare, Sez. Giur. Calabria, n. 56 del 28 aprile 2023, nell’affermare il principio per cui “il responsabile unico del procedimento è il soggetto investito dell’intera responsabilità del procedimento chiamato a verificare il rispetto delle prescrizioni normativa, nei termini indicati dalle norme citate; e dunque risponde dei danni qualora – in violazione delle prescrizioni normative suddette e in violazione dei relativi doveri di servizio – egli abbia omesso le necessarie verifiche e consentito che un’opera priva dei requisiti giuridici (rectius, in contrasto con la normativa di settore) venisse realizzata, pur non essendo idonea a perseguire l’utilitas pubblica cui essa era destinata…”, riconosce sussistenti i presupposti del potere riduttivo qualora il danno sia stato concausato da soggetti estranei all’apparato amministrativo (e non convenuti).
Quanto, poi, alla responsabilità del collaudatore e del DL, la fattispecie è stata analizzata, ad esempio, da Corte dei conti I App., 31 agosto 2023, n. 339, con il quale pronunciamento la Corte dei conti ha ritenuto sussistere gli estremi del “…dolo civile, derivante dalla consapevole, volontaria ripetuta e palese violazione delle disposizioni che regolano i compiti del direttore dei lavori, del RUP e del collaudatore” nel comportamento:
- del collaudatore, che non si era premurato di verificare l’effettivo rispetto delle prescrizioni previste dalla normativa di settore e l’effettività e qualità dei materiali utilizzati…
- …e del direttore dei lavori, che, in assenza di un certificato di collaudo, aveva comunque rilasciato (sottoscrivendolo insieme al RUP) il certificato di regolare esecuzione.
dunque, anche in questo caso, la diversità dei ruoli non esclude che possano sussistere aree di responsabilità condivisa tra RUP d DL o tra RUP e collaudatore.
In conclusione, anche dall’analisi della giurisprudenza contabile resta centrale l’idea che i classici rimedi risolutori o risarcitori non costituiscano la via privilegiata.
In linea con i principi costituzionali degli artt. 81, 97 e 119 Cost., ispirati al buon andamento e all’equilibrio finanziario dell’azione pubblica, è preferibile una logica di rimedi collaborativi e manutentivi, capaci di orientare l’appaltatore verso il ripristino delle condizioni di esecuzione e di salvaguardare il risultato dell’investimento pubblico. In questa chiave, l’amministrazione non rinuncia alla propria posizione di garanzia, ma la esercita in forma adattiva e intelligente, privilegiando il recupero dell’equilibrio contrattuale rispetto alla sua dissoluzione.
6. Riferimenti Bibliografici
Cicu-Messineo, Trattato di diritto civile, 1974, Giuffrè
Pertot Tereza, L’inadempimento anticipato, 2023, Edizioni Scientifiche Italiane
I contratti della pubblica amministrazione, in Diritto amministrativo, (a cura di) F.G. Scoca, Torino, 2019, p. 360 e ss
Filippo M. Salvo, Responsabilità erariale del RUP, 2024, in Ratioiuris.it