1.Premessa. 2.Il silenzio-assenso in tema di tutela delle aree protette. 3.L’inapplicabilità del silenzio in mancanza di regolamento.
- Premessa.
La disamina di una interessante decisione del Consiglio di Stato[1] offre lo spunto per alcune riflessioni in tema di silenzio assenso nei procedimenti relativi alle iniziative dei soggetti privati all’interno del territorio ricadente nelle aree protette.
La questione nasce dall’impugnativa, proposta innanzi al TAR Toscana, del provvedimento di sospensione dell’attività di sosta dei camper e del diniego di rilascio di nulla osta per la realizzazione di un’area dedicata alla sosta dei predetti mezzi all’interno della zona destinata a Parco Giochi e Parcheggio già esistenti, nonché per l’apporto, al fabbricato esistente, di alcune modifiche prospettiche.
L’Ente parco, pur autorizzando l’intervento di riqualificazione dell’area, ha rigettato la richiesta di nulla osta per come formulata dall’istante, motivando il rigetto sia alla luce del divieto di cambio di destinazione d’uso per attività extra agricole che per la mancata adozione del Regolamento del Parco in base al quale si dovrebbe accogliere o rigettare la richiesta di nulla osta.
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello ritenendo legittimi i provvedimenti dell’Ente, tenuto conto che il silenzio assenso in relazione alla richiesta di nulla osta non si è concretizzato sia perché la sospensione del procedimento di rilascio di nulla osta ha determinato anche la sospensione del previsto termine di sessanta giorni (decorsi i quali la richiesta si intende accolta) sia perché il parco in questione non è dotato del regolamento in relazione al quale deve essere pronunciato il nulla osta.
2. Il silenzio-assenso in tema di tutela delle aree protette.
L’ art. 13 della legge n. 394/1991 impone ai soggetti interessati alla realizzazione di opere all’interno del parco di richiedere ed ottenere dall’Ente Parco il previo nulla osta[2], precisando che, in difetto di tale atto, è attribuito all’Ente il potere di emettere ordinanza di rimozione delle opere realizzate e di ripristino delle condizioni precedenti, con particolare riferimento alla ricostituzione delle specie vegetali e animali presenti nell’area protetta.
Ai fini del rilascio del predetto atto il comitato nominato ad hoc dal Consiglio direttivo dell’ente si occupa di verificare che l’attività da realizzare sia conforme alle disposizioni contenute nel piano e nel regolamento, esprimendo non una valutazione di compatibilità ma una verifica di conformità.
A tal riguardo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa, con decisione n. 17/2016, sull’applicabilità dell’istituto del silenzio-assenso nei procedimenti riguardanti gli interessi ambientali[3] e precisamente sulla questione, sollevata a seguito del contrasto giurisprudenziale sul tema[4], della presunta abrogazione dell’art. 13, comma 1 e 4 della legge n.394/1991 (secondo cui «decorso inutilmente» il termine di sessanta giorni dalla richiesta di nulla osta per concessioni o autorizzazioni relative a interventi «il nulla osta si intende rilasciato») ad opera dell’art. 20, comma 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come sostituito dall’art. 3, comma 6-ter, d.-l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 («Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali …»).
L’adunanza plenaria ha affermato che l’art 13 della legge quadro sulle aree protette trova ancora applicazione anche a seguito della modifica apportata all’art 20 della legge 241/1990, articolando una dettagliata motivazione.
Il Collegio, richiamando il principio lex posterior generalis non derogat priori speciali, ha affermato che vi è abrogazione tacita di una legge quando sussiste incompatibilità fra nuove e precedenti leggi o quando fra le due leggi vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione (ex multis, Cass., I, 21 febbraio 2001, n. 2502).
Nel caso di specie, l’art. 13 della legge n. 394 del 1991 ha disposto una particolare strutturazione del procedimento finalizzato a garantire la piena tutela dell’interesse protetto e non si trova in contrasto con la legge generale sul procedimento amministrativo.
Infatti, l’art. 20 della legge 241/1990 prevede l’applicabilità dell’istituto del silenzio assenso in via generale mentre l’art 13 della legge 394/1991 dispone il maturarsi del silenzio rispetto allo specifico procedimento relativo alla protezione dell’interesse ambientale[5].
Ne consegue che non sia configurabile l’abrogazione della disposizione sulla disciplina specifica che concerne le sole ipotesi di rilascio di titoli abilitativi “puntuali”, laddove è necessario apprezzare, in modo compiuto e globale, solo l’eventuale superamento dei limiti relativi alla trasformazione del territorio (Ad plen. 24 maggio 2016, n. 9).
La Corte Costituzionale, con sentenza 29 dicembre 2004, n. 429, ha evidenziato che “il nulla osta in questione è atto diverso dall’autorizzazione paesaggistica relativa all’intervento, agli impianti ed alle opere da realizzare all’interno del parco. Esso è un atto endoprocedimentale, prodromico rispetto al rilascio dell’autorizzazione ed è finalizzato all’accertamento della conformità degli interventi alle previsioni regolamentari”. Si tratta, pertanto, dell’utilizzo di uno strumento di semplificazione procedimentale[6], rappresentato dal silenzio-assenso, rispetto a valutazioni che contengono un tasso di discrezionalità non particolarmente elevato mentre il risalente orientamento della Corte di Giustizia europea (sentenza 28.2.1991 causa C-360/87) ha ritenuto la definizione tacita del procedimento non compatibile con la tutela degli interessi ambientali solo se, per garantire l’ effettività degli interessi tutelati, fosse necessaria una espressa valutazione amministrativa caratterizzata da ampio margine di discrezionalità.
3.L’inapplicabilità del silenzio in mancanza di regolamento.
Il nulla osta di cui all’art. 13 l. n. 394 del 1991 ha ad oggetto la previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano, che persegue la tutela dei valori naturali ed ambientali affidata all’Ente parco, e del regolamento, che disciplina l’esercizio delle attività consentite entro il territorio del parco (ai sensi degli art 11 e 12 della legge quadro) [7].
I predetti atti generali e di pianificazione costituiscono gli strumenti essenziali e indispensabili per la cura dell’interesse naturalistico e ambientale che costituisce la ragione dell’istituzione del parco.
Essi disciplinano in dettaglio e per tutto il territorio del parco gli interventi e le attività vietati e quelli solo parzialmente consentiti, le loro ubicazioni, destinazioni e modalità di realizzazione, al fine di garantire
la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale.
Il nulla osta previsto all’art. 13 ha la stretta funzione di verifica della corrispondenza delle opere da realizzare con la cura dell’interesse mediante un accertamento di conformità e non una valutazione di compatibilità.
A differenza della valutazione di compatibilità, la verifica di conformità pone a confronto gli interventi prospettati concretamente con le figure previste in senso astratto e non comporta, pertanto, un giudizio tecnico-discrezionale autonomo e distinto da quello già dettagliatamente compiuto nell’ambito degli atti di pianificazione e regolamentari.
Il nulla osta è un atto diverso dall’autorizzazione paesaggistica agli interventi, agli impianti e alle opere da realizzare in quanto si tratta di un atto endoprocedimentale prodromico al rilascio dell’autorizzazione [8] e non riguarda altri specifici interessi tutelati mediante appositi procedimenti a elevato contenuto tecnico, come avviene per le autorizzazioni paesaggistiche, idrogeologiche, archeologiche nè presuppone una valutazione concernente la concreta compatibilità dell’intervento con un vincolo.
Tali valutazione tecnico-discrezionali sono compiute ex ante nel momento in cui vengono redatti il piano e il regolamento che definiscono, nel dettaglio, i limiti entro cui gli interventi non producono ripercussioni sugli aspetti naturalistici, paesaggistici e ambientali dell’area, fissando il divieto di trasformazione o i limiti di accettabilità delle trasformazioni del territorio interno all’area del parco.
Discende che il silenzio-assenso di cui all’ art. 13, può applicarsi solo allorquando siano stati redatti sia il piano che il regolamento del parco che costituiscono il presupposto indispensabile per la verifica di conformità necessaria ai fini del rilascio del nulla osta. Nel caso in cui la richiesta di nulla osta sia stata regolarmente presentata e non vi sia stato riscontro alcuno da parte dell’ente preposto, il silenzio non è un comportamento idoneo a costituire un atto di assenso a causa della mancanza del presupposto necessario alla pronuncia dell’Ente sia essa espressa o tacita[9].
Va inoltre evidenziata la particolare natura del nulla osta che, pur essendo un atto endoprocedimentale, può essere immediatamente impugnato proprio perché i suoi effetti sono immediatamente lesivi, pur non trattandosi di un atto di natura provvedimentale.
L’immediata lesività del nulla osta ne impone la pubblicità all’albo del comune interessato e dell’Ente parco che dà notizia con pubblicazione degli estratti dei nulla osta rilasciati e di quelli negati in modo che i soggetti interessati siano messi nelle condizioni di conoscere tempestivamente il diniego di nulla osta e di impugnare l’atto entro il termine di sessanta giorni indicato dalla legge.
Va inoltre evidenziato che non è ipotizzabile una eventuale valutazione di conformità successiva dell’attività già realizzata, cosi come previsto dall’art 167 comma 4 del Codice dei beni culturali e del paesaggio[10] per alcune specifiche ipotesi (ed in particolare per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi o per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica; per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), in mancanza di espressa previsione della specifica disciplina in relazione ai parchi.
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[1] Consiglio di Stato sez. III, 22/02/2024, n.1747
[2] M. Ceruti, L’istituzione ed il nulla osta delle aree naturali protette nella recente giurisprudenza ordinaria, amministrativa e costituzionale, in Riv. Giur. ambiente, 1/2003, 185 ss.
[3] F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale: considerazioni critiche sull’art. 17 bis introdotto dalla cd. riforma madia, in Federalismi.it, 21 ottobre 2015; P. Marzaro, Il silenzio assenso e l’“infinito” della semplificazione. La scomposizione dell’ordinamento nella giurisprudenza sui procedimenti autorizzatori semplificati, in Riv. giur. urb., 2022, III, 558 ss
[4] Ad. Plen., 27 luglio 2016 n. 17 ….Secondo un primo orientamento, (espresso dalla VI Sezione del Consiglio di Stato con le decisioni n. 6591 del 2008 e n. 3047 del 2014) sarebbe possibile fornire risposta positiva alla tesi che postula la perdurante operatività del meccanismo del silenzio assenso previsto dall’art. 13 l. n. 394 del 1991 in quanto: a) la formulazione letterale dell’art. 20, comma 4, della legge n. 241 del 1990, in base al quale “le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e ai procedimenti riguardanti il patrimonio culturale, e paesaggistico e l’ambiente” perimetrerebbe il proprio campo applicativo escludendo da quest’ultimo le ipotesi di silenzio-assenso previste, anche nell’ambito di procedimenti dello stesso tipo di quelli richiamati, da disposizioni precedenti (quale, appunto, quella che viene in rilievo nella odierna fattispecie);b) l’argomento teleologico rafforzerebbe quanto già emergente dal dato letterale, in quanto la ratio della riforma della legge n. 241 del 1990 (introdotta con la citata legge n. 80 del 2005) è stata quella di ampliare l’istituto del silenzio-assenso; c) ciò si porrebbe altresì in linea con il principio di specialità, impedendo di ritenere abrogate previgenti norme specifiche con le quali è stato prevista l’operatività del sistema del silenzio-assenso nelle materie indicate dall’art. 20, comma 4 della legge n. 241/1990, ove già esistenti, stante la sostanziale diversità degli àmbiti di normazione in considerazione; d) tali conclusioni sarebbero avvalorate, nello specifico caso, dalla considerazione che non sarebbero ipotizzabili espressi od impliciti divieti, derivanti dall’ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali in quanto la fattispecie del silenzio assenso per il rilascio del nulla osta dell’Ente Parco integra un procedimento caratterizzato da un tasso di discrezionalità non elevato, in cui ulteriori specifici interessi ambientali vengono valutati in modo espresso, tramite autorizzazioni paesaggistiche (come accaduto per la fattispecie all’esame), idrogeologiche, archeologiche. Secondo un opposto orientamento, invece (espresso dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 28 ottobre 2013, n. 5188, ma anche implicitamente da Cons. Stato, III, 15 gennaio 2014, n. 119; IV, ord. 19 novembre 2014, n. 5531) sussisterebbe un conflitto tra la norma contenuta nell’art. 20, comma 4, l. n. 241 del 1990 (come sostituita dalla l. n. 80 del 2005) e la disposizione dell’art. 13 l. n. 394 del 1991 ed a fronte di tale contrasto dovrebbe prevalere la norma generale sopravvenuta in quanto: a) entrambe le norme avrebbero la medesima natura procedimentale e disciplinerebbero lo stesso istituto operante in materia edilizia-ambientale; b) tra le due previsioni quindi non si configurerebbe un rapporto di specialità ed il conflitto tra le dette due disposizioni, disciplinanti il medesimo istituto procedimentale del silenzio-assenso, dovrebbe essere risolto alla luce della successione nel tempo tra due norme generali in forza del quale la legge posteriore abroga la legge anteriore con essa incompatibile (art. 15 cod. civ.).
[5] B. Caravita, Diritto dell’ambiente, Bologna, il Mulino, 2001; L. De Paoli, L’amministrazione dell’interesse ambientale, Milano, Giuffrè, 2002; G. diPlinio, P. Fimiani (a cura di), Principi di diritto ambientale, Milano, Giuffrè, 2002; G. Cordini, Diritto ambientale comparato, Padova, CEDAM, 2002; D. Amirante, Diritto ambientale italiano e comparato. Principi, Napoli, Jovene, 2003; A. Abrami, Il regime giuridico delle aree protette, Torino, Giappichelli, 2000; B. Caravita, Diritto dell’ambiente, Bologna, Il Mulino, 2005, F. Gabriele, A.M. Nico (a cura di), La tutela multilivello dell’ambiente, Bari, Cacucci, 2005; P.Lorenzetti, R. Lorenzetti, Diritto ambientale, Napoli, ESI, 2020; G. diPlinio, P. Fimiani, Principi di diritto ambientale, Milano, Giuffrè, 2008; G. Cordini, P. Fois , S.Marchisio, Diritto ambientale. Profili internazionali, europei e comparati, Giappichelli, Torino, 2024
[6] C.E. Gallo ed altri, Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2024, 263 ss.
[7] G. di Plinio, Diritto pubblico dell’ambiente e aree naturali protette, Torino, UTET, 1994; G. di Plinio, P. Fimiani, L’ordinamento delle aree protette, Pescara, CARSA, 1997; F. Albisinni, Aree protette e sviluppo rurale: luoghi e regole d’impresa, in Diritto e giurisprudenza agraria e dell’ambiente, 2002, 10, 550; F. Di Dio, La classificazione normativa delle aree naturali protette di diritto comunitario: rilievi critici e problemi aperti, in Diritto e giurisprudenza agraria, alimentare e dell’ambiente, 2005, 6, 358; N. Ferrucci, L’approccio del legislatore italiano alla materia delle aree protette, in Diritto e giurisprudenza agraria, alimentare e dell’ambiente, 2006, 3, 147 ss.
[8] Corte cost., sentenza 29 dicembre 2004, n. 429; Consiglio di Stato sez. VI, 20/01/2022, n.359; Cons. Stato Sez. VI, 06-07-2021, n. 5152.
[9] F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971; B. Tonoletti, Silenzio della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., XIV, Torino, 1999, 170 ss.; M.A. Sandulli, Gli effetti diretti della 7 agosto 2015 L. n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in www.fe deralismi.it, n. 17/2015.
[10] F. Scalia, La controversa relazione tra il silenzio endoprocedimentale ed autorizzazione paesaggistica, in Riv. Giur. Edilizia, 2024, 125 ss.; P. Carpentieri, Silenzio assenso e termine a provvedere, anche con riferimento all’autorizzazione paesaggistica. Esiste ancora l’inesauribilità del potere amministrativo ?, in Riv. Giur. Edilizia, 2022, 77 ss.
