Restorative justice in criminal law and the emergence of a problematic ethical‑relational paradigm
Dottore magistrale in Giurisprudenza – Avvocato praticante – Esperto esterno presso lo Stato Maggiore della Difesa – Collaboratore presso la cattedra di Dritto penale nell’Università degli Studi di “Roma Tre”
Sommario: 1. Premessa. – 2. Il paradigma relazionale nella giustizia riparativa: profili critici. – 3. Presunzione di innocenza, colpevolezza e paradigma riparativo: un’armonizzazione complessa. – 4. Riflessioni conclusive.
ABSTRACT
Il presente contributo, muovendo dalla concezione di un diritto penale laico, pluralista e dunque costituzionalmente orientato – che dovrebbe caratterizzare ogni sistema punitivo in un ordinamento democratico – intende evidenziare come il paradigma etico‑relazionale introdotto dalla giustizia riparativa finisca per invertire tale impostazione, reintroducendo nel sistema penale finalità e categorie estranee alla sua tradizione liberale. In particolare, l’autore dopo aver disaminato – seppur ellitticamente – il principio di laicità dell’ordinamento, finalizzato a limitare la visione etica del diritto penale, procede ad analizzare la dimensione relazionale insita nella struttura dei programmi di giustizia riparativa, evidenziandone le criticità e l’accentuazione del paradigma moraleggiante nell’accesso a tali programmi con particolare riferimento ai c.d. “reati senza vittima”. Successivamente, viene messo in luce il contrasto logico evocato dagli obiettivi che la giustizia riparativa intende perseguire e i principi costituzionali di colpevolezza e presunzione di innocenza. Infine, alcune riflessioni, a mo’ di conclusione, sono incentrate sugli ulteriori profili critici della giustizia riparativa ed in particolare sull’effettiva tutela della vittima e sulla sua possibile strumentalizzazione, sulla dimensione volontaristica di accesso a tali programmi e sulla dilatazione dei tempi di definizione dei procedimenti giudiziari.
***
This contribution, starting from the conception of a secular, pluralistic, and constitutionally oriented criminal law — which should characterize any punitive system within a democratic order — seeks to show how the ethical‑relational paradigm introduced by restorative justice ultimately reverses that framework, reintroducing into the criminal system purposes and categories that are foreign to its liberal tradition. In particular, after briefly — albeit elliptically — examining the principle of secularism within the legal system, conceived as a supreme principle aimed at limiting ethical and moral dimensions within criminal law, the work proceeds to analyse the relational dimension inherent in the structure of restorative justice programmes, highlighting the related critical issues and the strengthening of a moralising paradigm in accessing such programmes for so‑called “victimless” offences. Subsequently, the logical tension between the objectives pursued by restorative justice and the constitutional principles of culpability and the presumption of innocence is brought to light. Finally, some concluding reflections focus on further critical profiles of restorative justice, particularly on the actual protection of the victim and the risk of her instrumentalization, on the voluntaristic nature of access to such programmes, and on the possible lengthening of the time required to conclude criminal proceedings.
Parole chiave: Diritto penale – Politica criminale – Giustizia riparativa
Keywords: Criminal law – Criminal policy – Restorative justice
1. Premessa
Prima dell’introduzione, nel nostro ordinamento, dell’istituto della giustizia riparativa di cui al d.lgs. 150/2022, le categorie riconducibili alla riappacificazione, o, più propriamente, ai sensi dell’art. 43 secondo comma del medesimo decreto, al «riconoscimento della vittima del reato», alla «responsabilizzazione della persona indicata come autore dell’offesa» ovvero alla «ricostituzione dei legami con la comunità[1]», conservavano una natura strettamente extra-giuridica, essendo relegate alla sfera etica, morale o pedagogica[2]. Per comprendere adeguatamente l’emersione di tali categorie nell’ordinamento giuridico e gli effetti che quest’ultimo attribuisce loro, si rende necessaria una preliminare disamina del principio di laicità, la cui proiezione sul versante penalistico investe prioritariamente i limiti entro i quali può essere attribuita rilevanza ad elementi di natura originariamente etica o morale.
In un diritto penale di matrice liberale e costituzionalmente orientato, come il nostro, la laicità non coincide con una posizione di indifferenza assiologica e di totale assenza di opzioni di valore nelle scelte di criminalizzazione; essa designa, piuttosto, un criterio ordinamentale che esclude la possibilità di assumere una determinata concezione religiosa, morale o antropologica come parametro autoritativamente imposto ai consociati per legittimare l’esercizio della potestà punitiva da parte dello Stato[3]. Il principio di laicità, dal punto di vista storico, costituisce il naturale portato della secolarizzazione dello Stato moderno[4] – esito del processo di separazione tra potere civile e potere religioso – che consentì di superare definitivamente l’equiparazione del reato al peccato ovvero la concezione secondo cui la rilevanza penale del fatto dovesse dipendere esclusivamente dalla violazione di una legge divina o, più in generale, da una condotta immorale[5]. Sul piano strettamente filosofico, invece, le premesse della progressiva emancipazione dello Stato dall’influenza dei valori etico‑morali vanno rinvenute nel pensiero del giuspositivismo[6].
Nel quadro così delineato, l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana nel 1948, pur non consacrando espressamente il principio di laicità dello Stato[7], riconosce(va) al contempo una serie di principi – in primis quello di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. e di eguale libertà delle confessioni religiose dinanzi allo Stato di cui all’art. 8 Cost.– che risultano incompatibili con una dimensione confessionale dell’ordinamento giuridico[8].
Questa impostazione, anzitutto, trova riscontro sia nella giurisprudenza di legittimità[9], sia – prima ancora – in quella costituzionale.
In particolare, quest’ultima ha individuato il fondamento di tale principio – a partire dalla storica sentenza n. 203 del 1989 – nel combinato disposto di cui agli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 Cost., dai quali si ricaverebbe un «principio supremo» inerente alla stessa forma dello Stato repubblicano[10].
La laicità, dunque, dovrebbe esprimere un criterio di portata ampia, volto a evidenziare l’incompatibilità tra il modello statale costituzionale e pertanto pluralistico e l’imposizione autoritativa[11] di concezioni etico‑religiose sui beni giuridici individuali, in relazione ai quali il consociato deve poter liberamente autodeterminarsi. Trasposto sul diritto penale, il principio di laicità produce conseguenze rilevanti, in ragione della natura intrinsecamente afflittiva della pena e della sua capacità di incidere sui diritti fondamentali della persona.
Non risulta casuale, sotto tale profilo, che la mera riprovazione etico‑sociale di un fatto non costituisca, di per sé sola, un elemento sufficiente per qualificarlo come reato[12]. Ogni fattispecie incriminatrice presuppone, infatti, un danno alla società e conseguentemente l’individuazione di un interesse giuridicamente meritevole di tutela, la cui protezione non possa essere efficacemente assicurata mediante gli strumenti extra-penali di cui il legislatore dispone. Tale ricostruzione risulta, del resto, pienamente conforme al principio di sussidiarietà del diritto penale, che, come noto, impone di ricorrere alla pena solo ed esclusivamente quando ogni altra forma di tutela (civile ovvero amministrativa) si riveli inadeguata.
La trasposizione del principio di laicità nel diritto penale, pertanto, implica non solo che quest’ultimo non sia legittimato a tutelare mediante il ricorso alla pena una specifica morale, e dunque a reprimere condotte ritenute immorali da una parte di consociati, ma al contempo che esso non sia legittimato a reprimere condotte che tutti o la stragrande maggioranza dei consociati reputano immorali, qualora non vi sia alcun danno alla società.
Al contempo, però, se è vero che una condotta immorale non può, di per sé sola, essere elevata a reato, e che non tutto ciò che viene formalmente qualificato come reato risulta immorale, appare quantomeno difficile ipotizzare che venga qualificata come penalmente rilevante una condotta percepita dai consociati come irreprensibile[13]. In siffatta ipotesi, appare del tutto comprensibile che il consociato non accetti l’idea che una determinata condotta, da lui ritenuta “giusta”, venga qualificata come reato[14].
Per comprendere appieno quest’ultimo aspetto, si rende necessaria una breve disamina del principio, talvolta trascurato, di effettività, il quale esige che la fattispecie incriminatrice conservi una capacità reale e non meramente simbolica di incidere sui rapporti sociali. In particolare, si richiede che le singole disposizioni che introducono fattispecie di reato siano in un certo qual modo in grado di traslare la dimensione del “dover essere” insita nella norma generale ed astratta nell’“essere” delle condotte quotidiane, assicurando così il miglior tasso possibile di prevenzione dei comportamenti devianti[15]. In tale prospettiva, l’effettività costituisce il risultato di un processo di mediazione tra dettato normativo, contesto sociale e percezione collettiva della meritevolezza della pena. Questa capacità “trasformativa” della fattispecie incriminatrice (il suo passaggio dal mondo del dover esser a quello dell’essere, ossia dalla dimensione normativa a quella della realtà esterna) non dipende esclusivamente dalla sua tecnica di formulazione – dalla determinatezza della disposizione, dalla selezione del bene giuridicamente tutelato, dalla calibratura degli elementi oggettivi e soggettivi del reato – ma anche, e soprattutto, dal rapporto sistemico che essa intrattiene con gli altri strumenti normativi e dunque sanzionatori a disposizione del legislatore[16]. A tutto ciò si aggiunge un ulteriore elemento decisivo: il giudizio collettivo di disvalore. La fattispecie di reato risulta realmente efficace solo se intercetta un sentire sociale sufficientemente condiviso circa la gravità della condotta incriminata che ne giustifica la legittimità della risposta punitiva. Quando tale giudizio si incrina[17] – perché il bene giuridico perde centralità o la percezione dell’interesse tutelato muta, o ancora la sfera dell’area penalmente rilevante si dilata oltre misura – l’effettività si indebolisce e la norma rischia di trasformarsi in un guscio vuoto, incapace di orientare le condotte dei consociati in modo conforme a quanto stabilito nel precetto.
2. Il paradigma relazionale nella giustizia riparativa: profili critici
La separazione tra diritto penale e dimensione etico-morale[18], come già evidenziato, non comporta l’assenza di qualsiasi componente assiologica dall’ordinamento giuridico. Una simile impostazione, d’altronde, sovrapporrebbe il piano della laicità con una neutralità valutativa che il diritto, e in particolare il diritto penale, non potrebbe strutturalmente avere. Basti pensare che la stessa selezione da parte del legislatore dei beni giuridici meritevoli di tutela, la graduazione delle cornici edittali, la disciplina delle circostanze del reato e gli stessi criteri di commisurazione della pena ex art. 133 c.p. incorporano inevitabilmente valutazioni relative agli interessi e ai valori che l’ordinamento considera meritevoli di esser valutati non solo in sede di determinazione del trattamento sanzionatorio[19].
La laicità, dunque, non priva il diritto penale di un fondamento valoriale costituzionalmente orientato; impedisce piuttosto che la norma penale divenga uno strumento di imposizione di un’etica o di una morale dominante.
Il discrimen che viene qui in rilievo, pertanto, non attiene alla contrapposizione tra un diritto penale privo di valori e un diritto penale eticamente orientato, bensì alla distinzione tra la rilevanza giuridica che l’ordinamento attribuisce a relazioni etico-morali, che si traslano in nuove concezioni di giustizia penale, diverse da quelle orientate al paradigma strettamente punitivo[20], e la pretesa di riconoscere immediata efficacia a valutazioni concernenti le qualità morali della persona.
Nel quadro così delineato, si può individuare nell’istituto della giustizia riparativa, introdotto nell’ordinamento giuridico italiano dalla c.d. Riforma Cartabia di cui al d.lgs. 150/2022, una possibile riemersione della “dimensione etica del diritto penale”.
Tale espressione, beninteso, non deve essere interpretata quale ritorno all’ identificazione premoderna tra reato e peccato. Piuttosto, essa può assumere, in modo più circoscritto, il significato di una progressiva valorizzazione, entro il sistema delle conseguenze del reato, del comportamento tenuto dal suo autore successivamente alla consumazione del fatto penalmente rilevante e del rapporto che questi instaura con le fratture prodotte nel tessuto sociale.
Invero, questo paradigma non può dirsi propriamente nuovo, non trovando la propria origine nell’introduzione dell’istituto della giustizia riparativa.
Il diritto penale, infatti, conosce già da tempo istituti nei quali elementi etico-morali della condotta susseguente (o concomitante) al reato assumono rilievo sulle vicende inerenti alla punibilità o comunque alla determinazione del trattamento sanzionatorio. Si pensi, ad esempio, alle circostanze attenuanti comuni di cui all’ art. 62, n. 1 c.p. (l’aver agito per particolari motivi etico o sociali) e n. 6 c.p.[21], o al manifesto ravvedimento quale elemento per poter concedere le circostanze attenuanti generiche di cui all’art. 62-bis c.p., ovvero alle molteplici ipotesi di condotte riparatorie contemplate dalla legislazione penale speciale[22].
Tuttavia, la giustizia riparativa introduce, sotto tale profilo, un elemento di discontinuità rispetto agli istituti appena citati. Difatti, la condotta susseguente al reato non viene più necessariamente considerata quale comportamento unilateralmente posto in essere dal soggetto penalmente responsabile del fatto (o presunto tale) in relazione alle stesse conseguenze materiali che il reato ha prodotto, ma può inserirsi entro un procedimento strutturalmente relazionale, nel quale assumono rilievo la partecipazione della vittima, il confronto sull’offesa e la possibile definizione consensuale di un esito riparativo.
Se, da un lato, il tradizionale paradigma riparatorio conserva prevalentemente una struttura materiale ed oggettiva: il risarcimento del danno, la restituzione del bene, l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato; dall’altro, il paradigma della restorative justice aggiunge una dimensione intersoggettiva, dal momento in cui la riparazione può formarsi anche mediante condotte meramente simboliche che contemplano un’interazione tra i soggetti interessati dall’offesa[23] (reo, vittima e persino la comunità).
Sembrerebbe dunque di aver individuato il nucleo della riemersione etico-relazionale evocata nel titolo del presente contributo. Orbene, nel paradigma sovra evocato il legislatore sembra non attribuire alcun rilievo giuridico alla virtù dell’autore del reato, piuttosto risulta centrale la riappacificazione tra reo, vittima e comunità; elemento che però non risulta riconducibile in alcun modo alle già note categorie del risarcimento, restituzione o eliminazione delle conseguenze del reato, ossia alla riparazione oggettivamente intesa. Del resto, il riconoscimento dell’offesa, la responsabilizzazione, la partecipazione della vittima e la ricostituzione dei legami comunitari appartengono ad un lessico che introduce nel sistema penale un’autonoma valutazione ed efficacia alla dimensione relazionale, che risulta del tutto estranea alla concezione – ormai pacificamente acquisita – di un diritto penale laico. Infatti, subordinare la commisurazione della pena all’avvenuta riconciliazione[24] significherebbe far dipendere la determinazione delle conseguenze giuridico-sanzionatorie del reato da un elemento etico-relazionale che, non essendo integralmente riconducibile alla sfera di autodeterminazione dell’autore, sottrarrebbe a quest’ultimo la possibilità di determinare, mediante la propria condotta, la realizzazione del presupposto cui l’ordinamento ricollega l’effetto favorevole[25], essendo questo necessariamente condizionato dalla concorrente e insopprimibile determinazione della vittima[26].
Un ulteriore profilo problematico sembra, peraltro, emergere proprio con riguardo alla posizione della vittima del reato e alla centralità che ad essa viene riconosciuta nella costruzione del paradigma riparativo[27]. Se, infatti, la dimensione etico-relazionale di quest’ultimo rinviene uno dei propri momenti qualificanti nella ricomposizione della frattura determinata dal reato e nella conseguente instaurazione di una dinamica di riconoscimento tra autore e vittima, non può trascurarsi come una simile struttura relazionale non risulti egualmente configurabile rispetto alla generalità delle fattispecie incriminatrici. L’estensione dell’accesso ai programmi di giustizia riparativa indipendentemente dalla fattispecie di reato e dalla sua gravità, espressamente sancita dall’art. 44, comma 1, d.lgs. n. 150 del 2022, comprende, infatti, anche ipotesi nelle quali alla condotta penalmente sanzionata non corrisponde una vittima individualmente e immediatamente identificabile. Il problema si manifesta, con particolare evidenza, rispetto a quelle fattispecie incriminatrici poste a tutela di interessi sovraindividuali o collettivi, nonché rispetto a taluni reati di pericolo astratto o presunto nei quali la struttura del reato prescinde dalla produzione di un’offesa riferibile ad un determinato soggetto[28].
In simili ipotesi, la pretesa vocazione relazionale della giustizia riparativa sembra incontrare un limite intrinseco nella stessa morfologia del reato, poiché viene meno, o quantomeno risulta sensibilmente attenuata, quella corrispondenza personale tra autore dell’offesa e persona che ne abbia concretamente subito le conseguenze e sulla quale appare costruita la logica del riconoscimento reciproco. Emblematiche possono risultare, sotto tale profilo, le fattispecie di reato in materia di sostanze stupefacenti, almeno con riferimento alle ipotesi nelle quali la tutela penale viene tradizionalmente riferita alla salute pubblica e nelle quali non sia individuabile una specifica persona offesa. In siffatte ipotesi, la criticità risiede non già nella possibilità di accedere al programma, astrattamente assicurata in termini generali dall’art. 44, comma 1, d.lgs. 150/2022, bensì nell’effettiva configurabilità di quella relazione intersoggettiva alla quale gli artt. 42 e 43, d.lgs. 150/2022 sembrano attribuire una funzione qualificante del paradigma riparativo[29].
Tale criticità neppure può ritenersi integralmente superata dalle soluzioni attraverso le quali la disciplina normativa e l’orientamento della giurisprudenza di legittimità più recente[30] consentono di prescindere dalla necessaria partecipazione della vittima specificamente riferibile al fatto storico. Piuttosto, l’ampliamento soggettivo del paradigma riparativo solleva una criticità ulteriore: quanto più la relazione viene costruita mediante il coinvolgimento di soggetti diversi dalla vittima concretamente attinta dall’offesa o dalla condotta, tanto più sembra attenuarsi quella dimensione di riconoscimento interpersonale che dovrebbe costituire uno dei tratti distintivi della giustizia riparativa. La possibilità di instaurare un percorso riparativo anche in assenza di una vittima individualmente determinata consente certamente di assicurare l’”universalità” dell’accesso ai programmi voluta dal legislatore, ma sembra, al contempo, imporre una ridefinizione dello stesso fondamento relazionale dell’istituto. In tale prospettiva, la relazione non può più essere necessariamente concepita quale ricomposizione del rapporto tra l’autore e colui che abbia personalmente subito l’offesa, dovendo assumere una configurazione più ampia, suscettibile di proiettarsi verso soggetti rappresentativi dell’interesse leso o, più in generale, verso la comunità.
Ecco, allora, che il riferimento non più circoscritto alla concreta vittima del reato, ma esteso alla comunità dei consociati, ovvero a vittime surrogate o aspecifiche, sembra accentuare, anziché attenuare, la connotazione etica del paradigma riparativo[31]. Infatti, ben si può scorgere una tendenza moraleggiante, ove a venire in rilievo risulta esser una concezione nella quale l’oggetto della riparazione tende progressivamente a trascendere la relazione interindividuale concretamente incisa dal fatto penalmente rilevante, per investire il rapporto tra l’autore e la comunità cui appartiene. Nel quadro così delineato, la «ricostituzione dei legami con la comunità», espressamente annoverata dall’art. 43, comma 2, d.lgs. n. 150 del 2022 tra gli obiettivi dei programmi di giustizia riparativa, sembra conferire alla responsabilizzazione dell’autore una proiezione ulteriore rispetto alla riparazione delle conseguenze dell’offesa.
Questa estensione rende, tuttavia, più incerto il confine tra funzione riparativa oggettivamente intesa e pretesa di reintegrazione etico-morale dell’autore di reato. Se, infatti, rispetto alla vittima effettivamente individuata la relazione conserva un referente empiricamente tangibile in quelli che sono gli effetti concretamente subiti dalla commissione del reato, il richiamo alla comunità introduce un termine relazionale necessariamente più astratto, rispetto al quale la «ricostituzione dei legami» rischia di assumere un modello paternalistico di emenda morale del reo[32]. La riparazione verrebbe, in tal modo, progressivamente emancipata dalla necessità di rimediare ad una specifica frattura intersoggettiva, per assumere i tratti di un processo di riconciliazione dell’autore con la comunità e, mediatamente, con l’ordine assiologico che la norma penale violata dovrebbe esprimere.
In definitiva, quanto più la responsabilizzazione viene riferita non già alla concreta vittima dell’offesa, bensì alla comunità indistintamente considerata, tanto più il contenuto del programma riparativo sembra allontanarsi dalla riparazione intesa in senso stretto e avvicinarsi ad una pretesa che va oltre il mero riconoscimento del disvalore del fatto e di rinnovata adesione ai valori che la norma violata presidia. A ben vedere, dietro la «ricostituzione dei legami con la comunità» sembra potersi scorgere la riemersione di una componente di emenda etico-morale, la cui compatibilità con una concezione laica dell’intervento punitivo appare tutt’altro che pacifica.
3. Presunzione di innocenza, colpevolezza e paradigma riparativo: un’armonizzazione complessa
Un ulteriore profilo di criticità investe il rapporto tra la giustizia riparativa e la presunzione di innocenza ex art. 27, comma 2, Cost., assumendo particolare evidenza allorché l’accesso al programma intervenga anteriormente al definitivo accertamento della responsabilità penale. La scelta legislativa di consentire l’attivazione del percorso riparativo in ogni stato e grado del procedimento determina, infatti, la possibile sovrapposizione di due paradigmi che sembrano muovere da premesse difficilmente conciliabili. Da un lato, l’ordinamento giuridico impone di considerare l’imputato non colpevole sino alla condanna definitiva; dall’altro, il paradigma riparativo risulta, invece, orientato, ai sensi dell’art. 43, comma 2, d.lgs. n. 150 del 2022, al «riconoscimento della vittima del reato» e alla «responsabilizzazione della persona indicata come autore dell’offesa». Proprio quest’ultima nozione lascia emergere una tensione che le cautele terminologiche adottate dal legislatore non sembrano sufficienti a dissolvere. La qualificazione del partecipante quale «persona indicata come autore dell’offesa», anziché quale autore del reato, vale certamente ad escludere sul piano strettamente formale qualsiasi anticipazione della responsabilità penale; resta, tuttavia, da comprendere come possa essere concretamente perseguita la sua «responsabilizzazione» rispetto ad un’offesa la cui stessa riferibilità al soggetto costituisce ancora oggetto dell’accertamento processuale. Se responsabilizzarsi rispetto all’offesa significa assumere una qualche posizione rispetto al fatto e alle conseguenze che da esso siano derivate, appare difficilmente eludibile la contraddizione insita nel promuovere tale programma nei confronti di chi, per l’ordinamento, deve ancora essere considerato innocente e conserva pienamente il sacrosanto diritto al silenzio[33] tanto in relazione alla commissione del fatto quanto a ogni forma di coinvolgimento rispetto ad esso[34]. Nondimeno, un ulteriore profilo di criticità sembra investire la stessa imparzialità del giudice. La conoscenza dell’avvenuto accesso dell’imputato a un programma di giustizia riparativa introduce, infatti, nel patrimonio conoscitivo del giudicante un elemento estraneo al materiale probatorio e tuttavia difficilmente neutro rispetto alla formazione del suo convincimento. Se il percorso riparativo risulta normativamente orientato alla responsabilizzazione della persona indicata come autore dell’offesa, la circostanza che l’imputato abbia volontariamente scelto di intraprenderlo potrebbe inevitabilmente assumere, quantomeno sul piano cognitivo nei confronti del giudicante, un significato implicitamente evocativo di un qualche coinvolgimento rispetto al fatto contestato. Nondimeno, la previsione dell’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese nel corso del programma non sembra, sotto tale profilo, risolutiva[35]. Del resto, impedire che i contenuti del percorso riparativo assumano formalmente valore probatorio ai fini dell’accertamento della responsabilità penale, non equivale a neutralizzare l’incidenza che la stessa conoscenza della partecipazione al programma può esercitare sulla formazione del convincimento giudiziale. Si determina, così, una singolare divaricazione tra neutralità probatoria e possibile rilevanza cognitiva della partecipazione al programma. Sicché, ciò che il giudice non può utilizzare come elemento dimostrativo della responsabilità penale rimane, nondimeno, una circostanza della quale egli è venuto legittimamente a conoscenza e dalla quale potrebbe risultare non agevole prescindere nella rappresentazione complessiva della vicenda fattuale. Tantomeno questa contraddizione sembra potersi risolvere semplicemente distinguendo la responsabilizzazione finalizzata al paradigma riparativo dal principio di colpevolezza. Posto che la distinzione risulta certamente necessaria sul piano strettamente giuridico, essa rischia comunque di divenire assai più evanescente sul piano dei presupposti logici[36]. Un percorso diretto al riconoscimento della vittima, alla comprensione delle conseguenze dell’offesa e alla ricostituzione dei legami da questa compromessi presuppone inevitabilmente che un’offesa venga assunta quale referente della relazione riparativa e che il soggetto indicato come autore sia chiamato a confrontarsi con essa. La responsabilizzazione può dunque essere giuridicamente e semanticamente distinta dalla colpevolezza normativa, ma difficilmente può essere privata di ogni rapporto rispetto all’attribuibilità del fatto di reato.
4. Riflessioni conclusive
La portata del paradigma etico‑relazionale introdotto dalla giustizia riparativa, a ben vedere, sembrerebbe non solo discostarsi dalla tradizionale e pacifica considerazione secondo cui l’intera legislazione penale – sostanziale, processuale e dell’esecuzione – debba ruotare attorno alla figura dell’autore del reato[37], ma finisce anche per tradire la stessa centralità che dovrebbe assumere la vittima nella riparazione. Invero, il diritto penale vittimo-centrico e la tutela sempre più crescente nei confronti del soggetto passivo del reato, che il paradigma della giustizia riparativa sembra voler affermare con evidenza, non si trasla necessariamente in una effettiva riaffermazione del suo ruolo. Al contrario, la vittima di reato rischia di essere strumentalizzata, ridotta a elemento meramente funzionale di un percorso che, pur presentato come centrato sul riconoscimento e il dialogo con la vittima, finisce per privilegiare i benefici che il reo può conseguire attraverso la partecipazione al programma[38]. In tale prospettiva, la giustizia riparativa, seppur ispirata da nobili obiettivi e non collocandosi entro una concezione punitivo-retributiva, ma su un modello volto a favorire un incontro e il dialogo tra autore e vittima; al contempo, rappresenta l’esito di una politica legislativa connotata da un elevato grado di eticizzazione. Quest’ultima emerge anche sul piano letterale, nella scelta del legislatore di denominare l’istituto “giustizia riparativa”. Come noto, l’autorità giudiziaria non è chiamata a “fare giustizia” in senso etico, ma ad applicare il diritto[39]; pertanto, risulta quantomeno opinabile che la legge e dunque il giudice che è chiamato ad applicarla attribuisca effetti non marginali a una dimensione riappacificatrice – e dunque etico-relazionale – sia nella definizione degli effetti sanzionatori[40] che nella relativa fase dell’esecuzione penale[41]. Questa criticità non può esser superata nemmeno dalla ormai pacifica considerazione secondo cui la giustizia riparativa si collocherebbe in rapporto di complementarità e alternatività rispetto alla giustizia penale tradizionale[42] e dalla circostanza per cui la gestione del rapporto tra autore e vittima sia affidata a un organo non giurisdizionale qual’ è il mediatore[43], poiché gli esiti degli incontri che quest’ultimo “media” vengono successivamente valutati in sede giurisdizionale dall’autorità giudiziaria e producono effetti sia sostanziali che processuali. Inoltre, valutazioni giudiziali moraleggianti sembrano permeare anche la dimensione volontaria, ex art. 43 d.lgs. 150/2022, di accesso ai programmi di giustizia riparativa[44]. La disposizione di cui all’art. 47, comma 1, d.lgs. 150/2022 attribuisce all’autorità giudiziaria un obbligo di informare la persona indicata come autore dell’offesa in merito alla facoltà di accedere ai programmi di giustizia riparativa[45]. Tuttavia, risulta facilmente comprensibile come tale obbligo informativo gravante sul giudice nei confronti dell’indagato o del condannato, tenda a traslarsi in una pressione implicita: del resto, chi versa in una condizione di debolezza processuale può percepire l’invito a partecipare ai programmi di giustizia riparativa come un passaggio necessario per non compromettere la propria posizione, con la conseguenza diretta ed immediata che l’elemento volontaristico attorno al quale dovrebbe incardinarsi l’accesso a tali programmi rischia di assumere un carattere più formale che sostanziale. Infine, l’accesso garantito ai programmi di giustizia riparativa in ogni stato e grado del procedimento ai sensi dell’art. 44, comma 2, d.lgs. 150/2022 sembra non coincidere con gli obiettivi dichiarati dalla stessa riforma Cartabia[46] – tra i quali figura la riduzione delle tempistiche di definizione del processo – poiché è agevole ipotizzare che la gestione e la risoluzione di un ulteriore conflitto, quale quello che la giustizia riparativa mira a (ri)comporre, tenda inevitabilmente ad allungare i tempi del procedimento. In conclusione, le considerazioni sin qui svolte sembrano suggerire che l’attuale configurazione della giustizia riparativa, pur animata da finalità condivisibili e da un impianto valoriale che ambisce a trasformare il modo stesso di concepire la giustizia, presenti ancora elementi di frizione con l’architettura complessiva del sistema penale. La possibilità di accedere a tali programmi e tentare di instaurare la riappacificazione anche in assenza di una vittima, l’introduzione di obblighi informativi che rischiano di incidere sulla genuinità dell’elemento volontaristico attorno al quale dovrebbe svilupparsi il programma, insieme alla possibilità di accedere a tali programmi in ogni fase e grado del procedimento, lasciano intravedere una tensione irrisolta tra l’aspirazione a un modello di giustizia più umano e le esigenze garantistiche proprie di un diritto penale liberale e costituzionalmente orientato. In definitiva, si ha l’impressione di un istituto che, nel tentativo di aprirsi a una dimensione relazionale, non abbia ancora trovato un equilibrio stabile tra la valorizzazione del percorso dialogico incardinato sulla figura della vittima e la salvaguardia delle garanzie del reo.
[1] Art. 43, comma 2, d.lgs. 150/2022 che prevede espressamente: «i programmi di giustizia riparativa tendono a promuovere il riconoscimento della vittima del reato, la responsabilizzazione della persona indicata come autore dell’offesa e la ricostituzione dei legami con la comunità».
[2] Infatti, a ben vedere, si tratta di categorie che non risultano elaborate dalla dogmatica giuridica né possiedono originariamente una struttura normativa assimilabile, ad esempio, alla colpevolezza, all’imputabilità, ovvero alla causalità. Appartengono primariamente, piuttosto, alla sfera etica, morale, sociale ed interpersonale. Sono, pertanto, categorie extra-giuridiche quanto alla loro matrice concettuale. Così V. Marzocco, Riparare per legge. Fondamenti e criticità della giustizia riparativa, in Jura Gentium, XXII, 1, 2025 p. 61, secondo cui: «a rendere non meno complesso il perimetro di definizione certa della giustizia riparativa è, (..), l’ampio spettro dei temi e delle matrici alle quali essa rinvia, i quali sono altrettanti campi di tensione che, concettualmente, ricadono su di un piano squisitamente teorico generale e filosofico».
[3] Cfr. F. Viganò, Il principio di laicità e le recenti sentenze della Corte costituzionale in materia di aiuto al suicidio e favoreggiamento alla prostituzione, in Sistema Penale, 2022, p. 4. Secondo l’autore la laicità: «non può esser intesa come indifferenza ai valori, ma come equidistanza rispetto a valori che sono, però, tutti assieme parti costituitivi della identità di una nazione».
[4] Ivi, p. 2.
[5] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale, Giuffrè, Milano, 2024, p. 6.
[6] Sul punto si veda N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Laterza, Bari, 2026, p. 84 ss.
[7] A differenza, ad esempio, di quanto avviene in altri ordinamenti giuridici di civil law, nei quali il principio di laicità viene espressamente affermato nelle carte costituzionali. Si pensi, a titolo esemplificativo, all’articolo 2 della Carta fondamentale francese, la quale prevede espressamente che: «la Francia è una Repubblica indivisibile, laica, democratica e sociale».
[8] Infatti, secondo una parte dell’orientamento dottrinale il fondamento costitutivo del principio di laicità sarebbe da rinvenire proprio negli artt. 3 (principio di eguaglianza) e 8 Cost. (principio di eguale libertà delle confessioni religiose dinanzi allo Stato). Così D. Pulitanò, Laicità e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 56.
[9] Tra cui, ad esempio, Cass. Pen. Sez. IV, sent. 1 marzo 2000, n. 439.
[10] In particolare, si legge nella sentenza della Consulta che il principio di laicità risulta esser: «uno dei profili della forma di Stato delineata nella Carta costituzionale della Repubblica». Nella sentenza, inoltre, la Corte evidenzia come suddetto principio implica: «non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale».
[11] Sulla tendenza moraleggiante ad amministrare la giustizia – e ai rischi ad essa correlati – si richiamano le sagge e lungimiranti parole espresse da M. Cassano, Processo mediatico, paletti ai pm e governo. Parla Margherita Cassano, in Il Foglio, 14 marzo 2024, secondo cui: «la giustizia che insegue l’etica è espressione di uno stato autoritario».
[12] Cfr. M. Trapani, La dinamica del diritto penale: il senso della pena e la critica del perdono, in Nullum Crimen, 18 aprile 2025, p. 4. L’autore evidenzia come: «la netta distinzione e separazione tra diritto penale e morale non solo si sia storicamente manifestata in seguito all’Illuminismo, nei sistemi di civil law, con la “laicizzazione” (= “secolarizzazione”) del diritto penale (a differenza di quanto accade ancora oggi nei sistemi giuridici islamici governati dalla Shari’ah), ma trovi la sua ragione giustificativa nel fatto che, dovendo un diritto penale laico occuparsi solo di garantire le condizioni “minime” di coesistenza sociale conformemente all’idea del diritto penale come extrema ratio di tutela, può benissimo accadere – e normalmente accade – che fatti moralmente riprovevoli non siano considerati reato dalla coscienza sociale incarnata storicamente dal legislatore e, al contrario, siano considerati reati fatti moralmente indifferenti o addirittura moralmente leciti».
[13] D. Pultianò, op. cit., p. 67.
[14] F. Viganò, op. cit., p. 6.
[15] Sul punto si veda, tra tutti, C.E. Paliero, Il principio di effettività nel diritto penale, Napoli, Edizioni Scientifiche, 2011; Id., Il principio di effettività del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 429 ss.
[16] C. De Maglie, Linguaggio del diritto penale e principio di effettività: spunti di riflessione, in Discrimen, 31 marzo 2023.
[17] Tale giudizio sembra incrinarsi, a mio sommesso avviso, con particolare riferimento ai c.d. reati artificiali. Quest’ultimi risultano essere fattispecie di pura creazione legislativa, caratterizzati da un’assenza di disvalore sociale riscontrabile nella coscienza collettiva. Così E. Mezzetti, Diritto penale. Dottrina, casi e materiali, Bologna, Zanichelli, 2020, p. 452.
[18] Distinzione che ormai costituisce un presupposto pacificamente acquisito nell’elaborazione dottrinale maggioritaria. Si pensi, ad esempio, alla posizione di L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, X ed., Laterza, Bari, 2011, p. 203 ss., fortemente critica nei confronti di ogni forma di commistione tra diritto e morale: tanto rispetto all’idea che il diritto positivo debba conformarsi a valori morali sostanziali, quanto rispetto alla tendenza – altrettanto insidiosa – a elevare il diritto stesso a criterio etico di riferimento.
[19] Lo evidenzia dettagliatamente F. Viganò, op. cit., p. 6. secondo cui: «la valutazione morale della condotta non è affatto estranea alle categorie penalistiche consolidate, e in particolare alle regole sull’imputazione soggettiva della condotta (…). Ancora, non possiamo fare a meno di un giudizio morale – che si muove in un orizzonte di giustizia, e non solo di utilità sociale – quando parliamo di quantum della pena. Non solo l’ordinamento riconosce espressamente, attraverso l’art. 62 n.1 c.p., la rilevanza attenuante dei “motivi di particolare valore morale e sociale” che hanno indotto l’autore a commettere il fatto; ma l’intero dibattito sulla proporzionalità della pena è, in fondo, ispirato all’esigenza di rifiutare l’ingiustizia insita in una pena percepita, per la sua entità, come evidentemente ingiusta».
[20] La giustizia riparativa, a ben vedere, costituisce un modello di giustizia che: «ambisce a differenziarsi profondamente dalla giustizia punitiva». Così G. Fiandaca, Punizione, Bologna, Il Mulino, 2024, p. 138.
[21] Che prevede espressamente: «l’aver, prima del giudizio riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando possibile, mediante le restituzioni; o l’essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell’ultimo capoverso dell’articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato». L’ultima parte, introdotta dal d.lgs. 150/2022 prosegue prevedendo anche: «l’aver partecipato a un programma di giustizia riparativa con la vittima del reato, concluso con un esito riparativo. Qualora l’esito riparativo comporti l’assunzione da parte dell’imputato di impegni comportamentali, la circostanza è valutata solo quando gli impegni sono stati rispettati».
[22] Si pensi, ad esempio, in materia di reati tributari all’art. 13, comma 2, d.lgs. 74/2000.
[23] L’art. 56, d.lgs. 150/2022 prevede che il programma di giustizia riparativa possa concludersi con esito riparativo simbolico o materiale. Il primo comprende «dichiarazioni o scuse formali, impegni comportamentali anche pubblici o rivolti alla comunità, accordi relativi alla frequentazione di persone o luoghi».
[24] Art. 58, comma 1, d.lgs. 150/2022 che prevede espressamente: «l’autorità giudiziaria, per le determinazioni di competenza, valuta lo svolgimento del programma e, anche ai fini di cui all’art. 133 del codice penale, l’eventuale esito riparativo».
[25] Basti pensare che l’esito riparativo dei programmi di giustizia riparativa determina la remissione della querela (art. 152, comma 2, n. 2 c.p.) e conseguentemente l’estinzione dei reati non procedibili d’ufficio ai sensi dell’art. 152, comma 1, c.p. Non solo, l’esito riparativo determina inoltre la sospensione condizionale della pena ex art. 163, comma 5, c.p e conseguentemente l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 167 c.p.
[26] Nel senso che la riappacificazione tra autore del reato e vittima – o, più in generale, tra autore e comunità – dovrebbe presupporre necessariamente la partecipazione di quest’ultima; in difetto, verrebbe meno la dimensione relazionale che costituisce il presupposto stesso del paradigma sopra delineato. Del resto, le criticità connesse all’accesso ai programmi di giustizia riparativa nei c.d. reati senza vittima vanno rinvenute nella stessa struttura di tali peculiari fattispecie incriminatrici, come osservato da G. Losappio, La giustizia riparativa e i reati senza vittima. Teorie, prassi e nuove prospettive, in Riparazione e Giustizia Riparativa nel Sistema Penale – Teorie, prassi e nuove prospettive (Atti del Convegno dell’Università degli Studi di Trento, 20-21 settembre 2024) a cura di A. Menghini – E. Mattevi, 2025, p. 160, secondo cui i reati senza vittima si riferiscono «ad una casta di “avarna” del diritto penale: reati di pericolo presunto, reati-ostacolo, reati posti a tutela di funzioni o beni strumentali o intermedi (…). Il sintagma (“reati senza vittima”), di conseguenza, è diventato espressivo di contenuti offensivi carenti, collasso degli elementi della tipicità e della colpevolezza e, in una sorta di reazione a catena “implosiva”, dispersione delle funzioni della pena, di qualsiasi funzione della pena».
[27] L’istituto della giustizia riparativa riflette inevitabilmente una crescente attenzione nei confronti della vittima del reato, anche per effetto della sempre più stringente normativa sovranazionale. Tra cui, in particolare, si segnala la direttiva europea 2012/29 «in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato». Inoltre, occorre ricordare come recentemente sia stata avviata una proposta di legge costituzionale volta a inserire nell’art. 24 Cost. il principio di tutela delle vittime di reato. Sull’opportunità di tale intervento vd. G. Todaro, La costituzionalizzazione della vittima di reato: profili critici di una prospettiva di revisione, in Penale. Diritto e procedura, 17 giugno 2026.
[28] Per quanto attiene alle criticità sollevate da parte di autorevole dottrina, in relazione alla possibilità di favorire il dialogo interpersonale nei reati senza vittima e in quelli di pericolo astratto, si veda, tra tutti, M. Donini, Le due anime della riparazione come alternativa alla pena-castigo: riparazione prestazione vs. riparazione interpersonale, in Cassazione Penale, 2022, 6, p. 2027 ss.
[29] È il caso, ad esempio, di un’ordinanza del 12 luglio 2023 della V Sez. penale della Corte d’Appello di Milano, che ha rigettato l’istanza di ammissione ad un programma di giustizia riparativa, proprio perché l’autore era imputato del reato di cui all’art. 73, D.P.R. 309/1990. In particolare, si legge nell’ordinanza che: «in un reato privo di vittima – quale è l’art. 73 D.P.R. 309/1990 – non è ontologicamente ipotizzabile un dialogo di alcun tipo, mancando la parte con cui intrattenere tale dialogo». Cfr. F. Brunelli, La giustizia riparativa nei reati senza vittime, in Giurisprudenza Penale, 2023, 7-8.
[30] Cass. Pen. Sez. III, 20 luglio 2026, n. 27216, con la quale è stata annullata la decisione del giudice d’appello che aveva negato l’accesso al programma di giustizia riparativa in ragione della volontà espressa dalla vittima del reato di non parteciparvi. I giudici di legittimità osservano come la finalità sottesa ai programmi di giustizia riparativa ben può esser perseguita attraverso un percorso dialogico con una vittima surrogata o aspecifica. Sullo stesso piano si colloca anche Cass. Pen. Sez. II, 27 luglio 2026, n. 28366. In modo pressoché conforme a questa impostazione si era espresso precedentemente anche il Tribunale di Sorveglianza di Lecce, 18 dicembre 2023, in Giustiziapenale.it (3 gennaio 2024). In particolare, nel caso di specie era stata rigettata, da parte del Magistrato di Sorveglianza, la richiesta di accesso al programma di giustizia riparativa nei confronti di un condannato per il delitto di cui all’art. 74, D.P.R. 309/1990. Il Tribunale di Sorveglianza censurando la decisione del Magistrato ha evidenziato come l’accesso ai programmi di giustizia riparativa ben «può coinvolgere anche soggetti diversi rispetto alla vittima diretta (…) attraendo nell’ambito di applicazione dell’istituto anche i c.d. “reati senza vittima”».
[31] Di quest’avviso, seppur in termini più generali, sembra esser anche O. Mazza, Delitto e morale nella nuova sintassi penale della giustizia riparativa (in margine all’ordinanza del Tribunale di Genova), in Diritto di Difesa, 20 maggio 2024, p. 12 secondo cui: «la giustizia riparativa sovrappone, inevitabilmente e volutamente, il piano del diritto con quello della morale».
[32] In questi termini, M. Trapani, Il reato e le sue conseguenze. Punibilità, pena, punizione in un sistema criminale integrale e integrato, RomaTre-Press, 2022, p. 473 ss.
[33] Espressione del più ampio principio inerente il diritto di difesa. Quest’ultimo risulta costituzionalmente garantito ai sensi dell’art. 24 Cost.
[34] Autorevole dottrina ha sostenuto in termini netti come la giustizia riparativa risulti ontologicamente incompatibile con il rispetto della presunzione di innocenza. Così O. Mazza, Il processo che verrà: dal cognitivismo garantista al decisionismo efficientista, in Archivio penale, 22 luglio 2022, p. 25.
[35] Art. 51, comma 1, d.lgs. 150/2022, in base al quale: «le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del programma non possono essere utilizzate nel procedimento penale e nella fase dell’esecuzione della pena».
[36] In questi termini, M. Donini, Paradigma vittimario e idea riparativa. Criteri di orientamento in una potenziale contraddizione di sistema, in Diritto di Difesa, 16 luglio 2024 p. 12 secondo cui: «la mediazione (…) suppone implicitamente che l’accusato sia colpevole o si dichiari tale fuori del processo: in segreto, certamente, ma tutto ciò è immanente, coessenziale al percorso meditativo. La riforma Cartabia non esige nessuna confessione, ma la suppone come implicita nella mediazione. Dunque, la mediazione è destinata a imputati che non sono innocenti o che non si dichiarino innocenti nel processo. È una incompatibilità di presupposti, anche se non giuridica, quella che riguarda la presunzione di innocenza e la mediazione».
[37] In dottrina si veda, tra tutti, L. Ferrajoli, Per un programma di diritto penale minimo, in L. Pepino (a cura di), La riforma del diritto penale. Garanzie ed effettività delle tecniche di tutela, Franco Angeli, Milano, 1993, p. 60. Secondo l’autore, il diritto penale minimo, ossia garantista, si giustifica non solo come tutela della maggioranza non deviante contro i delitti, ma anche e soprattutto come tutela della minoranza deviante o sospettata tale contro le punizioni arbitrarie o eccessive.
[38] Cfr. F. Fiorentin, Giustizia riparativa: prospettive e crisi di una riforma che attende ancora Godot, in Sistema penale, 8 aprile 2025, p. 8.
[39] Ex art. 101, comma 2, Cost.: «i giudici sono soggetti soltanto alla legge».
[40] Ai sensi dell’art. 58, comma 1, d.lgs. 150/2022.
[41] L’art. 47, comma 12, o.p., di cui alla legge n. 354/1975, come modificato dalla c.d. riforma Cartabia, prevede che la partecipazione a un programma di giustizia riparativa sia elemento valutabile ai fini dell’efficacia estintiva della pena in caso di esito positivo dell’affidamento in prova al servizio sociale; mentre l’art. 15-bis, comma 2, o.p., impone alla magistratura di sorveglianza di considerare gli esiti riparativi nella concessione dei benefici penitenziari.
[42] In questi termini Corte cost., sent. 24 luglio 2025, n. 128 che evidenzia come la giustizia riparativa ruoti attorno a una logica binaria: «per i reati perseguibili a querela rimettibile la giustizia riparativa può configurarsi come vera e propria alternativa alla giustizia penale (…); per le altre fattispecie criminose, invece, la giustizia riparativa si colloca in una posizione di complementarità rispetto a quella contenziosa».
[43] Mediatore nei cui confronti deve esser garantita, ai sensi dell’art. 43, comma 1, lett. g), d.lgs.150/2022: «l’indipendenza (…) e (…) equiprossimità rispetto ai partecipanti ai programmi di giustizia riparativa».
[44] La disposizione di cui all’art. 43, comma 1, lett. a) e d), d.lgs. 150/2022 richiama tra i principi a cui dovrebbe conformarsi la giustizia riparativa: «la partecipazione attiva e volontaria» e «il consenso alla partecipazione ai programmi».
[45] L’art. 47, comma 1, d.lgs. 150/2022 prevede espressamente che: «la persona indicata come autore dell’offesa e la vittima del reato vengono informate senza ritardo da parte dell’autorità giudiziaria, in ogni stato e grado del procedimento penale o all’inizio dell’esecuzione della pena detentiva o della misura di sicurezza, in merito alla facoltà di accedere ai programmi di giustizia riparativa e ai servizi disponibili».
[46] Del resto, il d.lgs. 150/2022 risulta attuativo della legge 27 settembre 2021, n. 134, recante: «delega al Governo per l’efficienza del processo penale, nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari».