Sommario: 1. Premessa: lo stallo societario e le clausole di dead-lock breaking provisions. – 2. Clausola della roulette russa: struttura e funzione. – 3. La legittimità della clausola atipica di roulette russain relazione alla meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi dell’art. 1322, comma 2, codice civile. – 4. Il problema della garanzia di un’equa valorizzazione della partecipazione sociale in caso di exit forzato dalla compagine sociale.
Keywords: clausola della roulette russa – stallo decisionale (deadlock) – giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti (art. 1322, comma 2, codice civile) – exit forzato – equa valorizzazione della partecipazione sociale.
Abstract:
La cd. clausola della roulette russa è uno strumento diffuso nella prassi del diritto societario e volto prevalentemente a risolvere situazioni di stallo decisionale (deadlock) all’interno delle società, al fine di evitarne lo scioglimento per impossibilità di funzionamento degli organi sociali.
L’atipicità della russian roulette clause ed il suo particolare meccanismo di funzionamento offrono molteplici spunti di riflessione circa i profili liceità della clausola e la sua compatibilità con i principi inderogabili del diritto societario. Si esaminerà tanto l’ipotesi in cui la clausola sia stata prevista per superare situazioni di impasse decisionale, quanto il caso in cui l’evento determinante (c.d. trigger event) non sia una vera e propria situazione di paralisi decisionale, come ad esempio il mancato rinnovo di un patto parasociale.
Infine, si analizzerà l’annosa querelle sulla necessità o meno che la russian roulette clause rispetti il principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale previsto in tema di diritto di recesso e di riscatto delle azioni.
The so-called russian roulette clause is an instrument widely used in corporate law and mainly aimed to resolve decision-making deadlocks within companies, in order to avoid their dissolution because of the inability of the company bodies to function.
The atypicality of the russian roulette clause and the particular operating mechanism raise several points of reflection regarding its legality and its compatibility with the mandatory principles of company law. This article will examine both the case in which the clause is introduced to overcome deadlock situations and the case in which the event linked the possibility of activating the russian roulette clause mechanism is not a genuine deadlock, such as in the case in which the clause can be activated by virtue of the failure to renew shareholder’s agreements.
Lastly, this article will analyze the longstanding debate over whether or not the Russian roulette clause must respect the principle of fair valuation of the company’s shares, which can be deduced from the provisions on the right of withdrawal and on redeemable shareholdings.
1. Premessa: lo stallo societario e le dead-lock breaking provisions.
Lo stallo decisionale assembleare (deadlock) si verifica in conseguenza del mancato raggiungimento dei quorum necessari per l’adozione delle deliberazioni assembleari e, oltre che la paralisi decisionale, determina anche, nel medio-lungo periodo, il rischio di scioglimento della società per impossibilità di funzionamento dell’organo sociale, ai sensi dell’art. 2484, n. 3, codice civile[1] [2]. Tale situazione può spesso realizzarsi nell’ipotesi di una compagine sociale paritetica, in cui il capitale sociale è partecipato da due soli soci in misura equivalente (c.d. fifty-fifty company), o con ripartizione di azioni o quote con potenziale bilanciamento di voti o, ancora, con partecipazioni attribuite a più soci riuniti in due schieramenti contrapposti e paritetici, nessuno in grado di prevalere sull’altro o, infine, nei casi in cui le decisioni richiedano quorum deliberativi piuttosto elevati o perfino l’unanimità[3].
Al fine di scongiurare una simile situazione di impasse, è necessaria – ed anzi, molto frequente nella prassi – la previsione di clausole di deadlock breaking provisions (clausole antistallo), che possono essere pattuite mediante la stipulazione di un patto parasociale ovvero possono essere inserite direttamente nello statuto sociale, tanto al momento della costituzione della società, quanto mediante una successiva modifica statutaria.
Le clausole antistallo elaborate nella prassi operativa sono molteplici e variegate sotto il profilo della struttura e del contenuto. La dottrina ha elaborato una distinzione in due grandi tipologie, sicché possono individuarsi, da un lato, le clausole aventi lo scopo di mantenere in vita il singolo rapporto associativo, risolvendo il problema specifico del deadlock e, dall’altro, quelle aventi ad oggetto lo scioglimento del singolo rapporto sociale e la relativa regolamentazione[4].
Tra le clausole antistallo appartenenti alla seconda categoria, una delle più diffuse negli statuti societari è la c.d. clausola della roulette russa (russian roulette clause), su cui ci si soffermerà di seguito.
2. Clausola della roulette russa: struttura e funzione.
La clausola della roulette russa, come si è detto, è di regola finalizzata al superamento della situazione di stallo decisionale attraverso una riallocazione delle partecipazioni societarie all’interno della compagine sociale[5]. Più precisamente, in presenza di conflitti o stalli decisionali non altrimenti risolvibili (c.d. trigger events), detta clausola, nella sua formulazione tradizionale (clausola di russian roulette “simmetrica” o “pura”), conferisce a ciascun socio la facoltà di rivolgere un’offerta di acquisto all’altro socio, comunicando il valore che egli attribuisce alle partecipazioni rappresentative dell’intero capitale sociale e, quindi, percentualmente, il prezzo a cui è disponibile ad acquistare; dal canto suo, il socio oblato è posto dinnanzi all’alternativa tra accettare l’offerta e vendere al prezzo così determinato ovvero acquistare la partecipazione del socio primo offerente assumendo come base di determinazione del prezzo il medesimo valore comunicato dalla controparte[6].
Il meccanismo testé descritto può subire variazioni in relazione all’interesse specifico perseguito dalle parti. A titolo meramente esemplificativo, il diritto di attivare la clausola può essere attribuito, mediante l’emissione di una categoria speciale di azioni, ai sensi dell’art. 2348 c.c.[7], o la previsione di particolari diritti, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c.[8], ad un singolo socio o ad alcuni soci individuati nominativamente, oppure anche a soci individuabili in virtù della percentuale di capitale sociale posseduta al verificarsi dello stallo (c.d. clausola della roulette russa “asimmetrica” o “selettiva”); ancora, il diritto può essere attribuito in principio ad uno dei soci e, successivamente, in caso di mancata attivazione della clausola entro un termine prestabilito[9], all’altro socio.
In tutte le ipotesi sopra delineate la clausola presenta un denominatore comune: il verificarsi di una situazione di stallo decisionale, che rappresenta la condizione per attivare il meccanismo descritto. Attraverso l’attivazione della clausola, dunque, il socio manifesta la volontà di porre fine a situazioni di impossibilità deliberativa, potenzialmente idonee a determinare lo scioglimento della compagine sociale, attraverso la riallocazione delle partecipazioni sociali.
Seppur l’ambito di applicazione tradizionale della clausola, come si è detto, consiste nel verificarsi di una situazione di stallo societario, l’autonomia privata ben potrebbe collegare l’attivazione della clausola della roulette russa ad ulteriori situazioni suscettibili di verificarsi all’interno di una società, quali, ad esempio, il mancato raggiungimento di un particolare obiettivo da parte della società (anche se non vi è alcuna una situazione di default), il verificarsi di un impedimento nella prestazione dovuta da parte di uno dei soci paritetici o, ancora, il mancato rinnovo di un patto parasociale alla sua scadenza quinquennale[10] [11].
3. La legittimità della clausola atipica di roulette russa in relazione alla meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi dell’art. 1322, comma 2, codice civile.
Poiché la clausola della roulette russa costituisce un negozio atipico, occorre verificarne la liceità in relazione alla disciplina propria del diritto societario in generale, e in particolar modo al c.d. principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale[12], nonché valutare la meritevolezza degli interessi perseguiti[13] [14], in ossequio al dettato dell’art. 1322, secondo comma, codice civile[15].
Non può certamente dubitarsi della meritevolezza nel caso in cui una russian roulette clause sia convenuta al fine di superare le ipotesi di paralisi decisionale. Tale situazione compromette il conseguimento dell’oggetto sociale e conduce alla necessaria fase di liquidazione e alla dissoluzione dell’impresa, con grave pregiudizio verso i soci ed i creditori della società, nonché, in generale, verso tutti gli stakeholders. Un simile rischio giustifica, pertanto, la ricerca, da parte dei soci, di soluzioni finalizzate al superamento dell’impasse.
Nella sua struttura tradizionale la clausola in esame svolge, dunque, una funzione prettamente organizzativa e risponde ad un interesse di carattere generale e meritevole di tutela da parte dell’ordinamento proprio in quanto è finalizzata a superare l’impasse dell’organo deliberativo, ponendosi a presidio della continuità aziendale e societaria ed evitando i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione della società, a cui altrimenti si giungerebbe qualora lo stallo decisionale non venisse superato. D’altronde, che l’interesse perseguito dai soci sia meritevole di tutela è confermato indirettamente dallo stesso diritto positivo e dalla disciplina di cui all’art. 2369, comma 4, c.c.[16], che, proprio al fine di prevenire il verificarsi di uno stallo decisionale, vieta espressamente di elevare statutariamente il quorum costituivo dell’assemblea ordinaria di seconda convocazione nella società azionaria nel caso di decisioni in materia di approvazione del bilancio e di nomina e revoca delle cariche sociali, trattandosi di deliberazioni essenziali per la sopravvivenza della società[17].
A conclusioni differenti potrebbe giungersi nel caso in cui la clausola non sia prevista soltanto per l’ipotesi in cui si verifichi uno stallo decisionale, ma sia attivabile anche laddove si verifichino ulteriori situazioni all’interno della società. Ci si riferisce all’ipotesi in cui l’attivazione della clausola sia collegata al mancato rinnovo di un patto parasociale alla sua scadenza quinquennale. Proprio in relazione a tale eventualità si è pronunciata la giurisprudenza di merito e di legittimità[18], pervenendo a conclusioni non del tutto condivise dalla dottrina che si è occupata della problematica.
Nel patto parasociale disciplinante la clausola di roulette russa esaminato dalla giurisprudenza, che avrebbe generato l’exit forzato di un socio, erano previste due distinte ipotesi di attivazione della clausola di russian roulette: la prima consistente nello stallo decisionale; la seconda nel caso di mancato rinnovo dei patti parasociali giunti alla naturale scadenza dei 5 anni[19]. La controversia tra le parti è scaturita proprio dall’attivazione della clausola per la seconda ipotesi.
La Suprema Corte ha sostenuto che nel patto parasociale contenente la pattuizione controversa, la clausola di gran lunga prevalente fosse proprio quella antistallo, tanto da far ritenere che in essa si esaurisse l’intero interesse dei due unici soci stipulanti e che la possibilità di attivare la clausola al mancato rinnovo del patto parasociale supererebbe il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti in quanto, anche in questo caso, la finalità ultima consisterebbe nell’esigenza di superare una difficoltà obiettiva di blocco o stallo decisionale che potrebbe portare alla liquidazione societaria per l’impossibilità di perseguire gli scopi statutari. Con tali argomentazioni, la Suprema Corte, senza operare le dovute distinzioni, ha equiparato la fattispecie in cui una clausola di roulette russa sia attivabile in caso di stallo decisionale al caso in cui l’attivazione sia connessa al mancato rinnovo di un patto parasociale.
Tali conclusioni non sono del tutto condivisibili.
Appare evidente come in tale ipotesi non sia possibile, al fine di giustificare la meritevolezza degli interessi perseguiti, richiamare la funzione antistallo della clausola. Ciò in quanto, nel caso esaminato dalla giurisprudenza, lo scioglimento della società dovuto ad una situazione di impasse dell’organo sociale sarebbe stata una conseguenza solo astrattamente ipotizzabile. Ed anzi, pare arbitrario affermare, come statuito dalla Cassazione, che “collegare l’evento (c.d. trigger event) che permette di azionare la clausola al mancato rinnovo dei patti è perfettamente legittimo, proprio perché evita lo scioglimento della società cui, in difetto, probabilmente si incorrerebbe”, visto che lo stallo decisionale che avrebbe portato allo scioglimento della società nella realtà non si era verificato, ma rappresentava una conseguenza soltanto possibile. In altre parole, anche nell’eventualità in cui, come affermato dalla Suprema Corte, nel patto parasociale la clausola antistallo di russian roulette avesse effettivamente un ruolo di centralità, il venir meno della clausola per mancato rinnovo del patto parasociale – e con esso del meccanismo antistallo – non avrebbe comunque comportato automaticamente il verificarsi di uno stallo decisionale nella società. Di conseguenza, le argomentazioni della Cassazione laddove si afferma che “è proprio nell’esigenza di superare una difficoltà obiettiva di blocco o stallo decisionale che potrebbe portare alla liquidazione societaria per l’impossibilità di perseguirne gli scopi statutari che si rinviene la meritevolezza degli interessi perseguiti, avendo il meccanismo strutturalmente imprevedibile di esito dello stallo proprio la funzione, indiretta, di spingere i due soci a collaborare nel perseguimento dell’impresa comune”, non risultano del tutto attinenti al caso concretamente esaminato.
Nel caso di specie, la Suprema Corte, dunque, avrebbe piuttosto dovuto valutare se, al di fuori del verificarsi di un irreversibile stallo decisionale negli organi societari, il mancato rinnovo di un patto parasociale potesse configurare una giusta causa di innesco di una clausola di russian roulette, senza la previsione di un’equa valorizzazione della partecipazione sociale parametrata al c.d. valore di recesso, di cui si dirà in seguito. Sarebbe stato quantomeno opportuno domandarsi se il disposto dell’art. 2341-bis c.c., secondo cui “i patti sono rinnovabili alla scadenza”, implichi che la rinnovazione del patto parasociale debba essere frutto di una negoziazione libera, non coartata né condizionata: infatti, se così fosse, il rinnovo del patto parasociale non dovrebbe essere motivato dall’assolvimento né di un obbligo, né di un onere. Nella fattispecie esaminata dalla giurisprudenza, invece, gravava sulle parti l’onere di rinnovare il patto parasociale, per evitare di dover acquistare o cedere una partecipazione nella società in virtù dell’attivazione della clausola di roulette russa.
Il problema diventa ancor più pregnante se si considera che, nel caso di specie, l’oblato si trovava in una situazione di difficoltà finanziaria. Esaminando la questione da altra prospettiva, infatti, il contraente più debole si trovava, da una parte, nella situazione di dover necessariamente prestare il proprio consenso alla rinnovazione del patto parasociale contenente, fra l’altro, la clausola antistallo, pena la fuoriuscita dalla compagine societaria e, dall’altra, nell’impossibilità di contrastare in assemblea le decisioni della parte finanziariamente più forte. Negare il proprio consenso in sede assembleare, invero, avrebbe provocato uno stallo decisionale risolvibile mediante l’attivazione della clausola contenuta nel patto parasociale e, di conseguenza, in assenza di mezzi finanziari idonei ad esercitare il proprio diritto di acquisto, l’exit forzato dalla compagine sociale a condizioni economiche presumibilmente svantaggiose. Il tutto senza alcuna tutela circa l’equa valorizzazione della partecipazione sociale ceduta.
Alla luce di quanto innanzi, dunque, prescindendo dall’esposta considerazione di carattere generale per cui, in linea di massima, la clausola della roulette russa deve ritenersi meritevole di tutela in relazione agli interessi perseguiti, nell’ipotesi sottoposta al vaglio di legittimità probabilmente la Suprema Corte avrebbe dovuto approfondire maggiormente la questione circa la sussistenza – nel caso concreto – di interessi realmente meritevoli di tutela nell’ipotesi di una clausola di roulette russa attivabile in virtù del mancato rinnovo del patto parasociale che la contiene, in assenza della previsione di un correttivo che garantisca l’equa valorizzazione delle partecipazioni sociali. Ciò in ragione delle probabili gravose conseguenze passibili di verificarsi in capo al socio finanziariamente più debole e dei conseguenti meccanismi abusivi e/o elusivi che una clausola di siffatto tipo sarebbe idonea a mascherare.
4. Il problema della garanzia di un’equa valorizzazione della partecipazione sociale in caso di exit forzato dalla compagine sociale.
Occorre soffermarsi sulla necessità che la clausola rispetti il principio di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali in caso di exit “forzato”.
L’exit forzato di un socio dalla compagine sociale è un istituto noto al diritto societario – ed in alcuni casi legalmente previsto[20] – che le parti possono perseguire attraverso l’utilizzo di vari metodi, quali, ad esempio, la creazione di azioni speciali riscattabili o la previsione di un diritto statutario di riscatto[21]. In tale ultima ipotesi, a fronte della soggezione di un socio al diritto potestativo di riscatto concesso ad altro socio ovvero alla società, il legislatore prevede un correttivo costituito dall’applicazione delle norme stabilite in tema di recesso del socio al fine di determinare il valore da attribuire alla partecipazione sociale in caso di esercizio del riscatto[22]. Infatti, come affermato dal Consiglio Notarile di Milano[23], tenuto conto di quanto prevede l’articolo 2437, ultimo comma, c.c.[24], in caso di riscatto non possono essere statutariamente previsti criteri di liquidazione dell’azione idonei a determinare l’attribuzione di valori significativamente inferiori a quelli derivanti dall’applicazione delle regole legali in tema di recesso.
Un’ulteriore modalità di introduzione di un exit forzato in società è la previsione delle c.d. clausole di covendita[25] [26]. Non si dubita della liceità di queste clausole, tuttavia, la dottrina notarile che si è occupata del tema ha evidenziato che esse, ove prevedano l’obbligo di vendita, debbano essere compatibili con il principio di equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa[27]. Siffatta esigenza discende proprio dalla situazione di soggezione che l’introduzione di una clausola di covendita genera in capo ai soci di minoranza, i quali, nel meccanismo delle clausole drag along e bring along, sono obbligati a cedere la propria partecipazione sociale ove il socio di maggioranza o il terzo attivino la clausola. Appare allora evidente la necessità di rispettare il principio dell’equa valorizzazione della partecipazione sociale a tutela dei diritti patrimoniali del socio uscente, la cui permanenza all’interno della compagine sociale è soggetta ad un diritto potestativo altrui. Così come avviene nel caso di esercizio del diritto di riscatto, anche con l’attivazione del meccanismo della clausola di covendita, infatti, il socio subisce una sorta di espropriazione della propria partecipazione sociale[28].
Alla luce di quanto appena esposto, è necessario, dunque, domandarsi se l’autonomia delle parti possa spingersi fino a non dover prevedere alcun correttivo in relazione alla clausola della roulette russa o se, al contrario, la quantificazione del valore delle partecipazioni sociali debba essere necessariamente ancorata al principio di equa valorizzazione del capitale sociale.
Il rapporto tra la clausola di roulette russa e l’equa valorizzazione del capitale sociale costituisce, infatti, la problematica più rilevante nell’ambito del giudizio di legittimità della clausola; sul punto si riscontrano due letture contrastanti: l’una derivante dall’interpretazione fornita dalla giurisprudenza[29] e l’altra formulata da una parte della dottrina notarile[30], che rispettivamente negano e affermano l’esigenza che la legittimità della clausola sia subordinata alla sua compatibilità con il principio di cui si discute.
Nella controversia presa in esame dalla giurisprudenza, avente ad oggetto, come si è detto, la legittimità di una russian roulette clause[31]contenuta in un patto parasociale[32], la parte attrice eccepiva, tra gli altri motivi, la nullità della clausola proprio per violazione del principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale, in quanto, nelle ipotesi in cui si determina la perdita forzata della qualità di socio, a quest’ultimo dovrebbe essere garantita la percezione di una somma non inferiore a quella spettante, secondo i criteri di legge, al socio recedente. Secondo la prospettazione formulata da parte attrice, la quale riteneva applicabile analogicamente al caso di specie l’art. 2437-sexies c.c., nel sistema positivo esisterebbero diverse regole che esprimono un principio generale di necessaria attribuzione di un valore equo e non arbitrario alla partecipazione sociale[33], applicabili, aldilà delle ipotesi positivamente disciplinate, tutte le volte in cui un socio si trovi nella posizione di dover uscire dalla compagine sociale, come accade nelle ipotesi di recesso e di riscatto azionario. I soci di maggioranza, infatti, non potrebbero “imporre” una valutazione meramente arbitraria alla quota del socio uscente ed anzi sarebbe chiara, proprio nella disciplina del recesso del socio, la volontà della legge di imporre criteri di valutazione oggettivi e predeterminati[34].
A sostegno della propria eccezione, l’attrice richiamava, inoltre, un precedente di merito del Tribunale di Milano[35] che si era pronunciato, in fase cautelare, sulla validità delle clausole c.d. drag along, ritenendo che la clausola statutaria di drag along possa ritenersi legittima solo qualora sia compatibile con il principio dell’equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa, così da non determinare in concreto un effetto espropriativo della differenza tra il valore effettivo della partecipazione e il valore convenzionalmente fissato per il trasferimento, ma, al contrario, da garantire al socio “trascinato” almeno il valore ricavabile in caso di esercizio del diritto di recesso.
A fronte delle eccezioni formulate da parte attrice, il Tribunale di Roma ha sottolineato la profonda diversità tra una clausola antistallo e l’istituto del riscatto azionario ex art. 2437-sexies c.c., nonché tra la clausola di roulette russa e la clausola di covendita della tipologia drag along; diversità che deriva tanto dalla funzione svolta, quanto dal meccanismo operativo. Tale diversità, secondo il Tribunale, comporta l’impossibilità di applicare direttamente o analogicamente le disposizioni sulla valutazione della partecipazione sociale in caso di liquidazione del socio recedente, espressamente richiamata dall’art. 2437-sexies c.c. in ambito di azioni riscattabili ed applicabile alle clausole drag along. Infatti, nel meccanismo della clausola di roulette russa, se, da una parte, l’oblato è assoggettato alla determinazione del valore operata dalla controparte, dall’altra, gli è concessa la scelta tra cedere la propria partecipazione ovvero acquisire quella di proprietà del socio proponente; al contrario, in presenza di azioni riscattabili o di una clausola statutaria di riscatto il socio non può far altro che subire l’altrui diritto di riscatto[36]. Pertanto, mentre nel secondo caso la legge ritiene necessaria la previsione di una forma di tutela quanto alla valutazione delle azioni ai fini del riscatto, la medesima esigenza non sussiste nel primo caso.
Allo stesso modo, vi è una sostanziale differenza nella funzione assolta tra una clausola della tipologia drag along ed una russian roulette clause. Invero, seppur entrambe realizzino la fuoriuscita di un socio dalla compagine sociale, la clausola di drag along agevola la cessione della partecipazione sociale del socio di maggioranza[37], mentre la clausola della roulette russa, come si è ampiamente detto, è tesa a risolvere una situazione di stallo decisionale mediante una riallocazione delle partecipazioni sociali che comporta la fuoriuscita di un soggetto dalla compagine sociale. Da tale sostanziale differenza discenderebbe l’impossibilità di applicare analogicamente la disciplina propria delle clausole drag along alla clausola di roulette russa.
Quanto affermato dalla giurisprudenza si pone in contrasto con l’orientamento proposto dal Consiglio Notarile di Milano. Secondo il Consiglio meneghino, infatti, la necessità di riconoscere al socio uscente una equa valorizzazione della propria partecipazione sociale al momento in cui si verifica l’exit prescinde dalle finalità e dalle motivazioni per cui la legge o lo statuto disciplinano le diverse ipotesi di exit forzato. Non risulterebbe coerente affermare l’applicabilità del principio di equa valorizzazione in un caso e non in un altro per il solo motivo che le finalità perseguite sono differenti: ciò che rileva è l’effetto ultimo di queste clausole, che in ogni caso pongono uno o più soci nella condizione di essere costretti a dismettere in tutto o in parte la propria partecipazione. Deve, pertanto, ritenersi che l’autonomia statutaria incontri, a tal riguardo, un limite derivante dalla necessità di garantire al socio uscente una equa valorizzazione, alla stregua delle norme stabilite per il caso di recesso legale, pur negli ampi confini in cui esse siano suscettibili di essere derogate dall’autonomia statutaria stessa[38]. Questa esigenza di tutela non può essere messa in discussione neppure dalla circostanza che il socio che riceve l’offerta da parte di colui che attiva per primo la clausola può decidere se acquistare o vendere. Ciò in quanto se, da una parte, è vero che il meccanismo insito nella clausola rende meno probabile che il prezzo stabilito sia iniquo, dall’altra, va osservato che la tutela offerta dalla legge in tutti i casi di exit forzato è stata apprestata con modalità tendenzialmente oggettive e inderogabili, da ritenersi applicabili a prescindere dalla presenza di analoghe tutele convenzionali, quale potrebbe essere il meccanismo sopra delineato, che verrebbero quindi ad aggiungersi e non a sostituirsi a quella legale.
L’orientamento espresso dal Consiglio Notarile di Milano non convince appieno.
In primo luogo, anche a voler ammettere che nel nostro ordinamento esista un principio generale di equa valorizzazione della partecipazione del socio uscente dalla compagine sociale, non sarebbe appropriato far riferimento, per la determinazione di un valore “equo”, all’art. 2437-ter c.c.. Atteso che il verificarsi di una situazione di stallo comporterebbe inevitabilmente lo scioglimento della società per impossibilità di funzionamento dell’organo sociale, nel caso di specie il valore delle partecipazioni sociali dovrebbe piuttosto stimarsi secondo il valore ottenibile in sede di liquidazione della società e non già secondo quello relativo alla liquidazione della quota del recedente da una società che abbia una prospettiva reddituale in ottica di continuità aziendale[39]. Nell’ipotesi in cui le parti abbiano pattuito una clausola della roulette russa, adottare i criteri previsti in caso di recesso per la valorizzazione delle partecipazioni sociali contrasterebbe con la finalità della stessa clausola antistallo, proprio perché nella fase liquidatoria vengono meno le prospettive reddituali della società.
Al di là di tale considerazione preliminare, non possono sottacersi le evidenti differenze tra la clausola di covendita del tipo drag along e la clausola della roulette russa.
Non può certamente dubitarsi che una clausola della tipologia drag along attribuisca sostanzialmente un diritto potestativo in capo al socio di maggioranza e che, dunque, assoggetti il socio di minoranza all’obbligo di cedere la partecipazione sociale, sicché risulta essere pregnante la necessità di apprestare una tutela minima, valorizzando equamente la partecipazione del socio uscente[40]. La clausola della roulette russa, però, assolve ad una diversa funzione e persegue la sua finalità in modo nettamente differente. Invero, benché con l’attivazione del meccanismo della roulette si giunga alla fuoriuscita di un socio dalla compagine sociale, la clausola resta comunque funzionalmente diretta a risolvere una situazione di stallo ed è strutturalmente inidonea a predeterminare il soggetto che procederà alla vendita oppure all’acquisto delle altrui partecipazioni[41].
Allo stesso modo, sussistono rilevanti differenze tra la clausola della roulette russa e la clausola statutaria di riscatto o le partecipazioni sociali riscattabili.
Infatti, seppur le due fattispecie presentino – nel senso di seguito esaminato – alcune similitudini, il meccanismo operativo della clausola della roulette russa differisce sostanzialmente dall’istituto del riscatto di azioni o di quote sociali, il che giustifica una diversità di trattamento. Se osservata da una diversa prospettiva, invero, al verificarsi della condizione di stallo, l’attivazione della clausola, ancor prima di gravare sulla posizione del socio oblato, incide sulla partecipazione del primo offerente, collocandola in un’area intermedia tra le azioni riscattabili e le azioni riscattande. A seguito dell’offerta, infatti, le partecipazioni del primo offerente diventano, da una parte, riscattabili, in quanto il socio oblato avrà il diritto di acquistarle e, dall’altra parte, “semi” riscattande, poiché il socio oblato avrà l’onere di procedere all’acquisto ove voglia mantenere la propria partecipazione sociale, posto che il primo offerente è tenuto ad acquistare in mancanza di controfferta. Ciononostante, l’effetto della clausola sulle partecipazioni sociali non si configura quale mero pati ad un potere di riscatto esterno, ma piuttosto si colloca in un’area che, pur presentando alcuni profili di contiguità, resta concettualmente e giuridicamente distinta da una vera e propria clausola di riscatto delle partecipazioni sociali. Con l’introduzione di una clausola della roulette russa, le partecipazioni sociali diventano riscattabili e “semi” riscattande al verificarsi di una duplice condizione rappresentata dal verificarsi di una predeterminata situazione nell’ambito della vita societaria e dall’offerta formulata dal socio che per primo attivi il procedimento delineato nella clausola. È, dunque, l’iniziativa del primo offerente a rendere la propria partecipazione sociale riscattabile e, al contempo, “semiriscattanda”, nell’accezione sopra indicata; specularmente, con la formulazione dell’offerta, si determina in capo al socio oblato un diritto di riscatto della partecipazione del primo offerente ed è proprio il mancato esercizio di tale diritto a rendere la partecipazione del socio oblato riscattabile[42]. A ben vedere, pertanto, la circostanza che la clausola della roulette russa possa collocarsi a cavallo tra gli istituti delle azioni riscattabili e delle azioni riscattande non esclude che vi sia una sostanziale differenza tra le fattispecie, derivante dalla struttura della russian roulette clause, che non pare riconducibile ad un mero “riscatto condizionato” proprio in ragione della duplice condizione che la contraddistingue. Peraltro, nel meccanismo della clausola di roulette russa, se, da una parte, l’oblato è assoggettato alla determinazione del valore operata dalla controparte, dall’altra, a lui è concessa la scelta tra cedere la propria partecipazione ovvero acquisire quella di proprietà del socio proponente. Così non è nell’ipotesi in cui sia previsto un mero diritto di riscatto.
In conclusione, viste le sostanziali differenze sussistenti tra la clausola della roulette russa e la previsione di un mero diritto di riscatto o la clausola di covendita della tipologia drag along, pare opportuno prediligere un approccio ermeneutico che non ritenga necessariamente applicabile alla russian roulette clause il principio di equa valorizzazione del capitale sociale.
Tale conclusione è rafforzata dallo stesso meccanismo insito nella clausola, che funge esso stesso da salvaguardia dei diritti patrimoniali dei soci. Invero, la russian roulette è retta dalla c.d. “cake-cutting rule”, in base alla quale è colui che riceve l’offerta a decidere dell’esito della procedura, con la conseguenza che l’offerente, in ragione dell’esito incerto, è stimolato a proporre un prezzo equo per la valorizzazione della partecipazione sociale[43]. Il processo unilaterale di determinazione del prezzo trova il suo riequilibrio fondamentale nella possibilità di scelta di cui gode il soggetto oblato, spettando allo stesso decidere se vendere a quel prezzo le proprie partecipazioni[44], oppure per lo stesso prezzo acquistare quelle dell’altro socio che per primo ne ha stimato il valore[45]. In questo sistema di check and balances chi attiva la clausola determina il prezzo ma lascia la scelta se vendere o acquistare alla propria controparte. Ciò funge da meccanismo riequilibratore in quanto, secondo l’id quod plerumque accidit, induce il soggetto che determina per primo il prezzo a non sopravvalutare o sottovalutare la partecipazione, poiché in entrambi i casi la controparte potrebbe approfittarne: nel primo caso, cedendo la propria partecipazione e beneficiando di un surplus del prezzo, determinato in misura superiore al reale valore della stessa; nel secondo caso, acquistando la partecipazione altrui per un prezzo inferiore al reale valore della stessa. Questo meccanismo, pertanto, non determina la necessità di dover prevedere un meccanismo di equa valorizzazione della partecipazione sociale a tutela di alcun socio.
[1] Ai sensi dell’art. 2484, n. 3, c.c.: “Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono: […]
3) per l’impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell’assemblea;
[…]”.
[2] Busi C. A., Tecniche di soluzione delle situazioni di stallo decisionale nelle compagini societarie, in Società e contratti, bilancio e revisione, 2015, n. 9.
[3] L. Genghini-P. Simonetti, Le società di capitali e le cooperative, Milano, 2022.
[4] Busi C. A., Tecniche di soluzione delle situazioni di stallo decisionale nelle compagini societarie, cit.
[5] Consiglio Notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 73/2020, La clausola “Russian roulette”: rilevanza organizzativa e autonomia statutaria.
[6] L. Genghini-P. Simonetti, op. cit.
[7] Ai sensi dell’art. 2348 c.c.: “Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti.
Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.
Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti”.
[8] Il terzo comma dell’art. 2468 c.c. così dispone: “Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”.
[9] Le parti possono convenire che il termine decorra dal momento dello stallo o dal momento nel quale il potenziale socio oblato ha sollecitato il primo ad esercitare il suo “diritto di prima offerta”.
[10] Busi C. A., La clausola di russian roulette è valida e non si applica il principio di equa valorizzazione, in Società e contratti, bilancio e revisione, 2023.
[11]Proprio questa tipologia di clausola è stata oggetto della controversia decisa dal Tribunale di Roma con sentenza del 19.10.2017, n. 19708, confermata dalla Corte d’Appello di Roma con sentenza del 3.2.2020, n. 782, e, successivamente dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 22375 del 25.7.2023.
[12] Si tratta di un principio non codificato, ma desumibile dalle disposizioni normative dettate in tema di recesso (artt. 2437-ter e 2473 c.c.) e richiamato dalle norme in tema di riscatto convenzionale e di esclusione (artt. 2437-sexies e 2473-bis c.c.).
[13] P. Divizia, Patto parasociale di russian roulette, in Le società, 2018, 4, 434 ss.
[14] Il giudizio di meritevolezza non si esaurisce nella liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, dovendosi piuttosto procedere all’analisi dell’interesse concretamente perseguito dalle parti nel caso concreto. Sul punto si veda Tribunale di Milano, sent. n. 8277 del 20.10.2022, in Sistema Integrato Eutekne e Giur. It., 2023, p. 1345.
Sul tema della meritevolezza di interesse ex art. 1322, comma 2, c.c., nel caso di clausola atipica, si veda, altresì, Busi C. A., Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale. Le clausole statutarie e i meccanismi di soluzione, Eutekne, Torino, 2024.
[15] Di seguito il dettato dell’art. 1322, comma 2, c.c.: “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.
[16] Ai sensi dell’art. 2369, comma 4, c.c.: “[…]
Lo statuto può richiedere maggioranze più elevate, tranne che per l’approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali.
[…]”.
[17] P. Divizia, Patto parasociale di russian roulette, cit.
[18] Si veda la nota n. 11.
[19] De Luca N., Una rivoltella puntata alla tempia (a proposito di clausole della roulette russa), Riv. dir. Civ., 2022, p. 872.
[20] Si pensi dell’esclusione del socio prevista in tema di società a responsabilità limitata dall’art. 2473-bis c.c. o agli artt. 2286 e 2288 c.c. in ambito di società di persone.
[21] Tale facoltà è concessa dal legislatore all’art. 2437-sexies, ove è disposto che “Le disposizioni degli articoli 2437 ter e 2437 quater si applicano, in quanto compatibili, alle azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto prevede un potere di riscatto da parte della società o dei soci. Resta salva in tal caso l’applicazione della disciplina degli articoli 2357 e 2357 bis”.
[22] La normativa dettata in tema di recesso del socio si applica alle azioni riscattabili in virtù dell’esplicito richiamo normativo effettuato dall’art. 2437-sexies.
[23] Il Consiglio Notarile di Milano si è occupato di azioni riscattabili e di pattuizione di una clausola di riscatto con la massima n. 99 del 18 maggio 2007, di cui si riporta di seguito una parte della massima: “La riscattabilità delle azioni a norma dell’art. 2437-sexies c.c., intesa come soggezione delle stesse al potere di riscatto da parte della società o dei soci, può essere una delle caratteristiche ovvero l’unica caratteristica che le differenzia dalle altre azioni che compongono il capitale, concretandosi in tal modo “categoria”, a norma dell’art. 2348 secondo comma.
La stessa riscattabilità può inoltre essere prevista quale condizione in cui qualsiasi azione può incorrere, al verificarsi di particolari eventi (ad esempio, a seguito del mancato rispetto del diritto di prelazione o di altro vincolo statutario alla circolazione ovvero per il superamento di un predeterminato limite di possesso, sia verso l’alto che verso il basso).
La soggezione di azioni o categorie di azioni al riscatto può essere stabilita, oltre che in sede di atto costitutivo, anche con successiva modifica statutaria, purché consti – ove si tratti di attribuire tale carattere ad azioni già in circolazione – il consenso dei titolari di tali azioni”.
[24] Ai sensi dell’art. 2437, ultimo comma, c.c.: “ […]
È nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo. ”
[25] In merito si v. P. Divizia, Clausole statutarie di covendita e trascinamento, in Notariato, IPSOA WKI, n. 2/2009, pagg.157-173; L. Cappucci, Clausole di covendita: Tag-Along, Piggy Back, Drag-Along, Bring-Along, consultabile
sul sito www.newsmercati.it.
[26] Le clausole di covendita hanno la finalità di disciplinare l’ingresso di nuovi soci di maggioranza nell’assetto proprietario. In base al funzionamento ed ai diritti attribuiti, nella prassi le clausole di covendita possono essere suddivise in tre tipologie: clausole tag along, clausole drag along e clausole bring along.
La clausola tag along è posta a tutela dei soci di minoranza ed attribuisce loro il diritto di vendere le proprie partecipazioni sociali al medesimo acquirente nel caso in cui il socio di maggioranza decida di vendere la propria partecipazione sociale, profittando delle condizioni economiche ottenute dal socio di maggioranza in caso di vendita della sua partecipazione rilevante.
Nella clausola drag along il meccanismo si inverte: è il socio di maggioranza venditore che ha il diritto potestativo di vendere insieme alla propria partecipazione anche le azioni dei soci di minoranza, assicurando loro le medesime condizioni contrattuali ed il medesimo prezzo unitario ottenuti nella propria contrattazione
La clausola bring along, invece, attribuisce il diritto al terzo acquirente, il quale potrà decidere, al momento dell’acquisto della quota di maggioranza ed a parità di condizioni, di acquistare anche la quota di minoranza.
[27] Si veda Consiglio Notarile di Milano, massima n. 88 del 22 novembre 2005, Clausole statutarie disciplinanti il diritto e l’obbligo di “covendita” delle partecipazioni (artt. 2355-bis e 2469 c.c.).
[28] Il socio sarà, dunque, tutelato dall’applicazione del principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale, così che il valore della sua quota sia determinato in modo da riflettere correttamente il valore economico della società e della partecipazione al momento dell’uscita.
[29] Come si è detto, la giurisprudenza si è pronunciata in merito alla clausola della tipologia roulette russa nella controversia avente ad oggetto una clausola contenuta in un patto parasociale. La controversia è stata decisa dapprima dal Tribunale di Roma con sentenza del 19.10.2017, n. 19708, confermata dalla Corte d’Appello di Roma con sentenza del 3.2.2020, n. 782, e, successivamente dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 22375 del 25.7.2023.
[30] Consiglio Notarile di Milano, massima n. 181, Clausola «anti-stallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy») (artt. 2437-sexies, 2473-bis c.c.).
[31] Seppur la controversia avesse ad oggetto una clausola contenuta in un patto parasociale, il Tribunale di Roma ha affermato che “le medesime considerazioni varrebbero anche nel caso in cui analoga clausola fosse inserita nello statuto”.
[32] Di seguito si riporta il testo degli articoli del patto parasociale oggetto di controversia, relativi alla clausola di roulette russa.
Art. 6 (rubricato “situazioni di stallo”):
“6.1 – per ‘Stallo’ si intende il caso in cui per tre riunioni consecutive del Consiglio di Amministrazione di omissis, chiamato a deliberare su proposte attinenti l’approvazione del progetto di bilancio ovvero qualsiasi atto di disposizione del compendio immobiliare di proprietà o porzioni dello stesso e/o dei relativi diritti ovvero la stipula di accordi di programma, convenzioni urbanistiche, atti d’obbligo e similari attinenti il medesimo compendio, ovvero per tre adunanze consecutive dell’assemblea della Società, chiamata a deliberare sull’approvazione del bilancio o sui provvedimenti di cui all’art. 2447 c.c., non vengano raggiunti, per tre sedute consecutive, con riguardo a tali proposte, i quorum costitutivi e/o deliberativi richiesti.
6.2 – qualora si verifichi una situazione di ‘Stallo’ si procederà nei termini che seguono. A) Il Compratore riconosce a omissis il diritto di determinare il prezzo della propria partecipazione azionaria del 50% posseduta nella Società e di invitare nel contempo il Compratore o ad acquistare la partecipazione posseduta da omissis – previa cessione al valore nominale al medesimo Compratore del residuo credito di omissis verso la Società derivante da finanziamento soci, con contestuale pagamento del prezzo – ovvero – alternativamente e a sua scelta – a cedere a omissis medesima la partecipazione detenuta dal Compratore nella Società allo stesso prezzo come sopra determinato, previa cessione al valore nominale a omissis del residuo credito del Compratore verso la società derivante dal finanziamento soci con contestuale pagamento. Tale facoltà potrà essere esercitata da omissis entro 180 giorni dal verificarsi dello Stallo. Entro 120 giorni dalla comunicazione di omissis della determinazione del prezzo, il Compratore sarà tenuto a comunicare la propria volontà di acquistare la partecipazione di omissis nella Società, ovvero di cedere a omissis stessa la propria partecipazione del 50% nella stessa al prezzo come sopra determinato; il silenzio del Compratore verrà consensualmente considerato quale manifestazione della volontà di acquisire la partecipazione. Fintecna, ricevuta la comunicazione del Compratore sarà tenuta, a sua volta, ad accettare la proposta contenuta in tale comunicazione e quindi, rispettivamente, a vendere la propria partecipazione ovvero ad acquistare la partecipazione posseduta dal Compratore. […]”.
L’art. 7 prevedeva che i patti parasociali avessero durata di cinque anni a decorrere dalla data della stipulazione, rinnovabili per uguale periodo con comunicazione reciproca da inviare 60 giorni prima della data di scadenza e che “in caso di mancato rinnovo si applicheranno le previsioni previste all’art. 6 per le situazioni di ‘Stallo’”.
[33] Si veda la nota n. 12.
[34] Tribunale di Roma, Sezione specializzata in materia di impresa, Terza Sezione civile, sentenza n. 19708 del 19 ottobre 2017, inGazzetta Notarile.
[35] Tribunale di Milano, ord. 31 marzo 2008, in Rivista di Diritto Societario, con nota di E. Malimpensa.
[36] Da qui la profonda diversità che sussiste tra la posizione del socio assoggettato all’altrui diritto di determinare il prezzo di vendita, ma al contempo titolare del diritto di acquistare allo stesso prezzo, e la posizione del socio soggetto all’altrui diritto potestativo di riscatto.
[37] Con l’attivazione della clausola drag along il socio di maggioranza, laddove il terzo acquirente non intenda effettuare l’investimento se non acquistando l’intero capitale sociale, potrà imporre, al prezzo determinato in base alla medesima valutazione del capitale, l’obbligo di vendere in capo ai soci di minoranza
[38] Consiglio Notarile di Milano, massima n. 181, cit.
[39] Deve essere tenuto in considerazione, infatti, che le metodologie di valutazione delle partecipazioni mutano in forza del contesto di riferimento.
[40] Così come conclude il Consiglio Notarile di Milano nella citata massima n. 88.
[41] Consiglio Notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 73/2020, cit.
[42] Consiglio Notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima n. 73/2020, cit.
[43] De Poli M., Conflitto tra soci e rischio di paralisi societaria: nuovi scenari delle clausole antistallo, 2020, www.studiodepoli.eu.
[44] “La propria fetta di torta”, nella metafora anglosassone.
[45] Busi C. A., La clausola di Russian roulette, è valida e non si applica il principio di equa valorizzazione, cit.
