Il consenso nell’ambito contrattuale e negoziale, costituisce il principio fondamentale per la costituzione e l’efficacia dell’atto giuridico.
Nel parametro costituzionale declinato dall’ art. 41 della Costituzione e nelle disposizioni di cui al cambiamento disposto degli artt. 1321 e 1322 c.c., l’autonomia contrattuale è intesa nel senso del primato consenso delle parti nell’ ambito della intenzione sulla costituzione di un vincolo contrattuale o negoziale.
Tale consenso che costituisce il segno differenziale tra atto e fatto giuridico, si articola tra il primato della volontà, e con essa del predominio dell’intenzione più recondita dei contraenti, e l’esaltazione della dichiarazione che invece favorisce l’affidamento delle parti al testo dell’atto giuridico anche allo scopo di consolidare l’efficacia della manifestazione della volontà e la certezza dei rapporti giuridici.
Nel tempo, soprattutto all’esito di una importante attività ermeneutica sia della dottrina sia della giurisprudenza, la volontà tesa a porre in essere un atto giuridicamente rilevante si è consolidata negli istituti giuridici del contratto e del negozio giuridico.
Il contratto, a mente dell’art. 1321, è inteso quale accordo tra due o più parti, intesi quali contraenti, che rappresentano interessi contrapposti che tendono a convergere mediante la regola negoziale.
Da questo punto di vista, il concetto di autonomia contrattuale assurge alla massima espansione, giacché si rivolge a parti che per il raggiungimento degli interessi necessitano dell’accordo negoziale la cui disciplina segue contraenti fino alla esecuzione del rapporto giuridico scaturito da tale accordo.
Il negozio giuridico ha un’estensione maggiore rispetto al contratto, sebbene la teoria pandettistica si soprappone agli istituti giuridici.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale essa è la manifestazione di volontà diretta alla produzione di effetti giuridici idonei a modificare la situazione giuridica delle parti interessate.
Tale, ulteriore punto è di estrema importanza in quanto il negozio giuridico è anche inteso quale atto posto in essere da una sola parte e per tale motivo la giurisprudenza ha qualificato la figura giuridica in questione come atto unilaterale o anche contratto unilaterale.
Come emerge in premessa, soprattutto con riferimento alla tesi sulla dichiarazione, è evidente che l’efficacia giuridica di un atto diretto verso un soggetto apparentemente estraneo all’attività giuridica appare problematico soprattutto in ragione del noto principio di autonomia negoziale che vuole la tutela avverso effetti giuridici non voluti.
Quindi, la problematica sottesa al contratto unilaterale è quella di cogliere adeguatamente l’autonomia negoziale anche nella parte destinataria di effetti giuridici.
Si tratta di un particolare profilo evidente per via ermeneutica dell’interpretazione delle norme sulle fonti delle obbligazioni di cui all’art. 1173 c.c. e soprattutto dell’art.1324 c.c. dove si coglie la diversità dell’atto unilaterale, pur nella conformazione dell’istituto giuridico alle norme del codice civile ed in particolare alle disposizioni riguardanti il contenuto patrimoniale dell’atto.
Orbene, ne scaturisce quindi l’importanza del consenso nell’accettazione dell’effetto del contratto unilaterale che secondo rilevante dottrina porta alla distinzione tra la non intrusività e la intrusività degli effetti.
Nel primo caso la rilevanza del consenso non appare rilevante giacché gli effetti del contratto non modificano la situazione giuridica del destinatario, anche con oneri a carico.
Differentemente riguardo alla intrusività degli effetti, la giurisprudenza è stata chiara nel rilevare la necessità del consenso che per certi versi è stato interpretato anche riguardo al valore giuridico del silenzio, soprattutto se interpretato alla luce del concetto giuridico di buona fede e correttezza.
Da questo punto di vista, la conoscenza della proposta alla parte destinataria è, ai sensi dell’art. 1333 c.c., dirimente ai fini dell’efficacia con valore intrusivo nei confronti della parte alla quale tale proposta è destinata.
Si tratta di concetti perfettamente compatibili con il contratto unilaterale per eccellenza identificabile nelle promesse unilaterali di cui all’art. 1897 c.c. dove la prestazione è ammissibile solo nei casi previsti dalla legge.
Particolare è la questione quando oggetto dell’obbligo è la garanzia, le cui peculiarità sono disciplinate dall’art.1179 c.c. soprattutto allorquando non sono determinati il modo e la forma.
A tal riguardo, il concetto di contratto unilaterale rimanda al noto istituto giuridico della fideiussione che ai sensi dell’art. 1936 e successivi del Codice Civile spiega la modalità dell’obbligo di garanzia secondo lo schema indicato dall’art. 1333 c.c., sebbene l’istituto giuridico in questione, in ordine alla sua esecuzione, sia legato al rapporto tra creditore, debitore e fideiussore e a tutte le conseguenze inerenti al rapporto di valuta e di provvista.
Diversamente dall’istituto giuridico in esame le garanzie personali autonome sono indipendenti dalla disciplina codicistica ed in quanto tali caratterizzate dalla atipicità e della tendenza alla realizzazione dell’interesse economico del debitore e non all’esecuzione della prestazione.
In sostanza, il fenomeno di tale tipologia di garanzia fa si che il rischio dell’operazione economica venga assorbito dal garante, il quale in sede processuale non può utilizzare lo strumentario giuridico consentito alla fideiussione e legato al rapporto di valuta e di provvista, ma espone il garante alla richiesta di solvibilità richiesta.
Anche per tale tipologia di garanzie, tra le quali rilevano anche i contratti autonomi di garanzia si applica la disciplina di cui all’art. 1333 c.c.
Quest’ultimo istituto è sicuramente caratterizzato del profilo funzionale già ricordato tendente a valorizzare la realizzazione dell’interesse all’attività economica e a spostare, come già detto, il rischio dell’attività del debitore al garante mediante una operazione strettamente finanziaria, sganciata dall’adempimento della prestazione iniziale.
A tal riguardo la giurisprudenza, con riferimento all’esercizio del meccanismo di richiesta di escussione indipendente da qualsiasi rapporto con il debitore, ha formulato l’eccezione processuale dell’abuso del diritto, in virtù della quale in determinate situazioni il garante può rifiutarsi di adempiere all’obbligo di garanzia in presenza di condizioni atte ad esercitare l’exceptio doli generalis.
Si tratta di una forma di eccezione che sottolinea il valore precettivo dei concetti di buona fede e di correttezza, più volte riconosciuti dalla Corte di Cassazione.
Anche la lettera di patronage è caratterizzata dall’autonomia dei rapporti di valuta e di provvista che sono a presupposto della richiesta di pagamento a prima richiesta.
La figura giuridica in questione si caratterizza da una lettera di presentazione circa la solvibilità del garantito che in virtù della giurisprudenza della Corte di Cassazione comporta l’impegno da parte del garante al pagamento del debito del garantito.
Si tratta di un istituto giuridico che per tale motivo, è stato equiparato in giurisprudenza al contratto con obbligazioni del solo proponente ai sensi dell’art.1333 c.c.
Tale giurisprudenza si è occupata, infine dell’azione esercitabile del garante nei confronti del garantito, una volta escussa la garanzia.
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale più rilevante il garante può esercitare l’azione di regresso mediante l’art. 2041 c.c.. a giustificazione dell’autonomia della garanzia e della mancanza di rilevanza giuridica del sottostante rapporto tra garante e garantito che, in ogni caso, non consente la tradizionale azione prevista dalla fideiussione che pur tuttavia non gode dell’autonomia nell’esecuzione della garanzia degli istituti giuridici in esame.
In conclusione, le garanzie personali autonome costituiscono un importante passaggio dalla tipicità all’atipicità dove un ruolo fondamentale è svolto dai contenuti dell’autonomia contrattuale di cui all’art.1322 c.c. e dalla realizzazione degli interessi meritevoli di tutela.
Da questo punto di vista è essenziale il passaggio verso il superamento dell’atipicità in favore di una normazione integrata nel codice civile ovvero a latere dello stesso, anche alla luce del recepimento dei concetti frutto dell’attività ermeneutica del giudice.
