Il contributo analizza l’evoluzione e la disciplina dell’istituto dell’avvalimento nel diritto dei contratti pubblici, con particolare riferimento al nuovo quadro normativo delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023. Muovendo dalle origini europee dell’istituto e dalla sua funzione di strumento volto a favorire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara, il lavoro esamina il progressivo sviluppo della disciplina nazionale e le principali questioni interpretative emerse nella prassi applicativa. L’analisi si concentra, in particolare, sulle innovazioni introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici, tra cui la centralità del contratto di avvalimento e la previsione dell’avvalimento premiale, nonché sui limiti e sulle ipotesi di inapplicabilità dell’istituto. Attraverso l’esame di alcuni nodi problematici – quali l’avvalimento a cascata, l’applicabilità nei servizi alla persona e il divieto previsto in materia di beni culturali – il contributo evidenzia come il corretto funzionamento dell’istituto richieda un costante bilanciamento tra esigenze di apertura del mercato e garanzie di affidabilità nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
This paper analyses the evolution and regulation of the institute of avvalimento (reliance on the capacities of other entities) within public procurement law, with particular reference to the regulatory framework introduced by Legislative Decree No. 36 of 2023. Starting from the European origins of the institute and its function as a tool aimed at fostering the widest possible participation of economic operators in public tender procedures, the article examines the progressive development of the Italian legal framework and the main interpretative issues that have emerged in practice. Particular attention is devoted to the innovations introduced by the new Public Contracts Code, including the central role attributed to the avvalimento agreement and the introduction of the so-called “rewarding avvalimento”, as well as to the limits and cases of inapplicability of the institute. By analysing several problematic issues – such as cascading avvalimento, its applicability to personal services, and the prohibition concerning contracts related to cultural heritage – the paper highlights how the proper functioning of the institute requires a constant balance between market openness and the need to ensure reliability in the performance of contractual obligations.
1. Introduzione.
L’istituto dell’avvalimento rappresenta uno degli strumenti più significativi attraverso cui il diritto dei contratti pubblici persegue l’obiettivo di garantire la massima apertura del mercato e l’effettività del principio di concorrenza nelle procedure di affidamento. Attraverso tale meccanismo, infatti, l’operatore economico può dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione facendo affidamento sulle capacità economico-finanziarie o tecnico-professionali di altri soggetti, superando il tradizionale principio secondo cui i concorrenti devono possedere autonomamente tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis di gara.
Si tratta di un istituto di matrice europea, sviluppatosi originariamente nell’ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e successivamente recepito nelle direttive in materia di appalti pubblici. La sua funzione principale è quella di favorire l’accesso al mercato degli operatori economici, in particolare delle imprese di dimensioni minori o di recente costituzione, che potrebbero altrimenti essere esclusi dalle procedure di gara a causa dell’assenza di requisiti di capacità economica o tecnica sufficienti. In tale prospettiva, l’avvalimento costituisce uno strumento di attuazione del principio di favor partecipationis e si inserisce nel più ampio disegno del diritto europeo volto a promuovere un mercato degli appalti pubblici aperto, competitivo e non discriminatorio.
Allo stesso tempo, tuttavia, l’istituto pone delicate questioni di equilibrio tra esigenze diverse. Se da un lato esso amplia la platea dei potenziali partecipanti alle gare pubbliche, dall’altro lato può esporre il sistema a possibili utilizzi opportunistici, favorendo la partecipazione di operatori privi di una reale capacità organizzativa o tecnico-professionale. Da qui deriva la necessità, avvertita sia dal legislatore sia dalla giurisprudenza, di individuare strumenti idonei a garantire che il ricorso all’avvalimento non si traduca in una mera circolazione cartolare dei requisiti, ma comporti l’effettiva messa a disposizione delle risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto.
Nel corso degli anni l’istituto ha conosciuto una significativa evoluzione normativa. Dopo essere stato introdotto nell’ordinamento italiano con il d.lgs. n. 163 del 2006, esso è stato successivamente disciplinato dal d.lgs. n. 50 del 2016 e, da ultimo, riformulato nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023. In tale ultimo intervento il legislatore ha inteso operare un parziale ripensamento della struttura dell’istituto, ponendo al centro della disciplina il contratto di avvalimento e ampliandone la portata applicativa attraverso il riconoscimento dell’avvalimento cosiddetto premiale, utilizzabile non soltanto per integrare requisiti mancanti, ma anche per migliorare l’offerta presentata in gara.
Il nuovo assetto normativo solleva tuttavia numerosi interrogativi interpretativi, soprattutto con riferimento ai limiti di applicazione dell’istituto e alle ipotesi in cui il ricorso all’avvalimento risulta escluso o sottoposto a specifiche restrizioni. Particolare rilievo assumono, in questo contesto, alcune questioni ancora oggetto di dibattito in dottrina e giurisprudenza, quali l’ammissibilità dell’avvalimento a cascata, il ricorso all’istituto negli appalti relativi ai servizi alla persona e il divieto di avvalimento negli interventi riguardanti i beni culturali sottoposti a tutela.
Alla luce di tali premesse, il presente contributo si propone di analizzare l’evoluzione dell’istituto dell’avvalimento nell’ordinamento europeo e nazionale, soffermandosi in particolare sulla disciplina attualmente prevista dall’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023 e sulle principali questioni applicative emerse nella prassi interpretativa.
Dopo una ricostruzione storica dell’istituto e del suo progressivo consolidamento nel diritto dei contratti pubblici, l’analisi si concentrerà sull’inquadramento sistematico dell’avvalimento nel nuovo Codice, per poi esaminare alcune delle principali ipotesi di inapplicabilità e incompatibilità previste dall’ordinamento, con particolare riferimento al tema dell’avvalimento a cascata, ai servizi alla persona e agli interventi sui beni culturali.
2. Analisi storica.
“Una persona non può essere esclusa da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi solo perché intende operare, per eseguire l’appalto, con mezzi che essa non detiene in proprio, ma che appartengono ad uno o più soggetti diversi da essa”[3] recita così una sentenza della Corte di Giustizia nel lontano 1999[4] con la finalità di interpretare la direttiva n. 92/50. Tale attività ermeneutica intendeva evitare “intralci” alla libera prestazione di servizi nell’aggiudicazione degli appalti degli appalti pubblici di servizi, così come le direttive 71/304 e 71/305 nell’ambito degli appalti pubblici di lavori.[5] Questi principi successivamente sono stati normati dal legislatore comunitario con la direttiva 2004/18/E relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi le quali, agli artt. 47 e 48 consentivano ad un operatore economico, che intendeva partecipare a un determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità economico-finanziarie e/o tecniche di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi purché si dimostrasse di avere a disposizione dei mezzi necessari a tal fine.[6] L’avvalimento, secondo le intenzioni del legislatore, era (come ancora lo è) un istituto la cui ratio era quella di ampliare la concorrenza per consentire la partecipazione a operatori che, per le modeste dimensioni o per il loro ingresso nel mercato, non hanno tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis. Le direttive perseguivano, quindi, sia l’interesse dell’Amministrazione a selezionare soggetti che, in ragione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali posseduti, possono adempiere correttamente agli impegni contrattuali, sia l’interesse generale a garantire l’ampliamento del mercato e della concorrenza.[7] L’istituto dell’avvalimento, dopo esperimenti nell’ordinamento comunitario, è penetrato nel nostro sistema solo a seguito dell’approvazione del Codice dei Contratti pubblici, il d.lgs. n. 12.04.2006 n. 163. Esso era disciplinato dagli artt. 49 e 50 che disciplinavano rispettivamente l’avvalimento nelle singole gare, mentre l’art. 50 regolava l’istituto nell’ambito dei sistemi di qualificazione. I compilatori del previgente codice dei contratti, il d.lgs. n. 163/2006, avevano assunto un atteggiamento di cautela in ordine alle possibili derive opportunistiche connesse a veri e propri abusi dell’istituto. Anche su impulso della giurisprudenza europea, l’evoluzione normativa degli anni successivi cercò di superare la diffidenza verso l’istituto dell’avvalimento prevedendo con il primo correttivo, il d.lgs. n. 6 del 26.01.2007 l’eliminazione del divieto del subappalto e con il terzo correttivo, il d.lgs. n.152 n. 11.09.2008, l’eliminazione della possibilità per le stazioni appaltanti di stabilire nel bando di gara che le imprese partecipanti potessero avvalersi solo dei requisiti tecnici ed economici o che l’avvalimento potesse integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente nella misura percentuale fissata dal bando.[8] Il Codice non prevedeva una nozione espressa di avvalimento, anche se si poteva ricavare indirettamente dall’art. 49, co. 2, lett. f) che prevedeva, tra gli allegati da presentare alla stazione appaltante, il “contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. L’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 consentiva, quindi, al partecipante di dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo richiesti dal bando, con l’eccezione del ricorso del possesso dei requisiti di carattere generale. Anche il regolamento di esecuzione del d.lgs. n. 163/2006, il d.p.r. n. 207/2010 all’art. 88 si occupava dell’avvalimento definendone il contenuto “il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento” integrando così la norma di rango primario.[9] Nell’avvalimento assumeva un ruolo centrale la dichiarazione di avvalimento dell’impresa partecipante che apre sia la serie subprocedimentale che la serie negoziale e, su tale quadro, si giustifica anche la responsabilità solidale imposta dalla legge ad entrambe le imprese.[10]
I caratteri e le finalità di fondo dell’istituto sono stati da ultimo confermati dall’art. 63 della dir, 2014/24/UE, cui corrispondono le analoghe previsioni delle direttive 2014/23/UE e2014/25/UE.
La legge n. 11 del 28.01.2016 ha conferito al Governo la delega per l’attuazione delle sopra citate direttive e in attuazione della suddetta delega è stato adottato il d.lgs. n. 50/2016. Il nuovo codice ha la finalità di dare attuazione ai principi di delega ispirandosi a criteri di semplificazione, snellimento, drastica riduzione e razionalizzazione delle norme vigenti. Diversamente dal codice precedente, non è stato adottato un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma sono state emanate contestualmente linee guida di carattere generale quale strumento di soft law la cui elaborazione era finalizzata a garantire la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure nonché a migliorare la qualità delle prestazioni e a fornire criteri unitari a garanzia del cittadino.[11] L’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 ricalca la previsione del d.l.gs. n. 163/2006 prevedendo la possibilità che l’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per partecipare ad un determinato appalto possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario e tecnico e professionale facendo riferimento sulle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con quest’ultimi. L’operatore economico che voleva fare affidamento sulla capacità di altri soggetti doveva dimostrare alla stazione appaltante l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari e, nel caso di dichiarazioni mendaci doveva essere escluso. Rimane non ammesso, invece, l’avvalimento a cascata che si ha quando l’impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare a favore del concorrente e ricorre a sua volta tramite all’avvalimento con un altra impresa. Ad un anno dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 il governo, con d.lgs. n. 57 del 198.04.2017 modifica alcune parti del codice tra cui l’avvalimento. Per quanto qui d’interesse, tra le varie modifiche, il decreto elimina dal comma 1 il riferimento dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 in quanto la previsione era in contrasto, con l’art. 83, co. 2, che consentiva l’avvalimento anche al fine di conseguire l’attestato di qualificazione; viene prevista la “pena di risoluzione del contratto” qualora la stazione appaltante accerti che che le obbligazioni scaturenti dal contratto non sono state adempiute con le risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria.[12] Nessuna sostanziale modifica è stata apportata, invece, dal correttivo “sblocca cantieri”, il D.L. n. 32 del 18.04.2019 convertito in legge n. 55 del 14.06.2019.
Dopo la crisi pandemica Covid 19 è stato adottato il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza che si inserisce all’interno del programma europeo Next Generation EU (NGEU). Si tratta di un intervento che aveva la finalità di riparare i danni economici e sociali della crisi pandemica, di contribuire a risolvere le debolezze strutturali dell’economia italiana e ridurre in modo sostanziale i divari territoriali, generazionali e di genere. Un obiettivo importante del Pnrr è stata la riforma dei contratti pubblici consacrata con il d.lgs. n. 36 del 31.03.2023. La disciplina dell’avvalimento si trova nell’art. 104 nel quale si è cercato di procedere ad un cambio di impostazione, non più limitata al mero sistema del prestito di requisiti, ma incentrata sul contratto di avvalimento al fine di poter ricomprendere anche il cd avvalimento premiale il cui prestito delle risorse è finalizzato ad ottenere un punteggio più elevato. Viene stabilita la necessità della forma scritta, la determinazione dell’oggetto e la “ normale” onerosità, non potendosi escludere la gratuità qualora questa corrisponda ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria. Mentre la maggior parte delle disposizioni della norma sono reiterativi delle previsioni del precedente codice, il comma 11, con portata innovativa, prevede che la stazione appaltante possa disporre che talune attività siano svolte direttamente dall’operatore, anche per quanto riguarda le cosiddette opere super-specialistiche. E’ prevista un’unica ipotesi di incompatibilità all’utilizzo dell’avvalimento che è il caso in cui l’operatore economico abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale. In tal caso l’impresa ausiliaria non può partecipare alla medesima procedura.[13] Disposizione che poi ha subito un temperamento con il d.lgs. n. 209 del 31.12.2024 che all’art. 34 conferma che in caso di avvalimento premiale non e’ consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e il concorrente, salvo che la prima non dimostri in concreto e con adeguato supporto documentale, in sede di presentazione della propria domanda, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre entrambe le imprese ad uno stesso centro decisionale. La stazione appaltante potrà comunque chiedere ad entrambe le imprese chiarimenti o integrazioni documentali, assegnando a tal fine un congruo termine non prorogabile.
3. Inquadramento dell’istituto.
L’istituto dell’avvalimento offre alle imprese partecipanti a una gara la possibilità di utilizzare i requisiti di qualificazione posseduti da altri soggetti, denominati ausiliari, purché siano legati al concorrente da una specifica relazione giuridica. Tale istituto consente l’ottenimento dei requisiti necessari per concorrere attraverso una qualificazione indiretta, e rappresenta un’eccezione al principio fondamentale che impone ai concorrenti di possedere autonomamente i requisiti richiesti per la partecipazione.
Si tratta di un istituto di derivazione europea, nato dall’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e, successivamente, recepito dalla giurisprudenza nazionale. È stato poi disciplinato organicamente nell’ordinamento italiano con il Codice dei contratti pubblici del 2016 (art. 89) e trova oggi la sua disciplina nell’art. 104 D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
La normativa nazionale sull’avvalimento è dettagliata e cerca di bilanciare esigenze contrastanti. Da un lato, il legislatore italiano ha garantito un ampio riconoscimento dell’istituto, applicabile a tutti i tipi di appalto (servizi, lavori o forniture), in linea con il diritto europeo che mira a garantire la massima concorrenza e un più esteso allargamento del mercato. D’altro canto, sono state introdotte rigide limitazioni per scongiurare il rischio che l’avvalimento possa favorire l’affidamento di appalti a imprese definite come “scatole vuote”, le quali non dimostrino di aver acquisito nel tempo una reale e concreta affidabilità tecnica ed economico-finanziaria.
L’attuale Codice dei contratti pubblici del 2023, all’art. 104, fornisce una disciplina precisa che definisce il contratto di avvalimento e il suo oggetto, la documentazione richiesta per la partecipazione, e stabilisce le cause di esclusione, le sostituzioni e le incompatibilità relative all’impresa ausiliaria. Similmente al Codice precedente, anche la normativa del 2023 ne ribadisce il carattere generalizzato, utilizzabile per i diversi requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.
Tuttavia, come sottolineato nella relazione illustrativa al Codice del 2023, l’intento è stato quello di operare un “vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti” (Relazione cit., p. 154). Questo cambiamento consente di includere nell’ambito dell’istituto anche l’avvalimento premiale, ove il prestito delle risorse mira a ottenere un punteggio superiore in gara e non semplicemente a colmare un requisito di capacità mancante. Questa figura si distingue, dunque, dall’avvalimento puro, il cui scopo è unicamente quello di permettere la partecipazione alla gara a un soggetto altrimenti privo dei requisiti, in piena osservanza dei principi di concorrenzialità e di favor participationis.
Oggi, il comma 12 dell’art. 104, peraltro interessato dalle modifiche del c.d. “Correttivo” (D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209), disciplina il c.d. avvalimento premiale, in cui il “prestito” dei requisiti è finalizzato non alla partecipazione, bensì “a migliorare l’offerta”; ebbene, in questo caso non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione, salvo che la prima non dimostri in concreto e con adeguato supporto documentale, in sede di presentazione della propria domanda, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre entrambe le imprese ad uno stesso centro decisionale. La stazione appaltante può comunque chiedere a entrambe le imprese chiarimenti o integrazioni documentali, assegnando a tal fine un congruo termine non prorogabile.
Dal momento che il divieto di partecipazione contestuale dell’impresa ausiliaria e dell’ausiliata vale – con le precisazioni fornite – solo per l’avvalimento premiale, dottrina e giurisprudenza ne desumono a contrario che, nel caso di avvalimento ordinario, alla gara possano partecipare entrambe le imprese; infatti, il D.Lgs. n. 163/2006 prevedeva un originario divieto di partecipazione in tale fattispecie, che però è stato abolito dal D.Lgs. n. 50/2016, con scelta confermata anche dal nuovo Codice.
Occorre poi ricordare la distinzione tra avvalimento “tecnico-operativo” e “di garanzia”, elaborata in giurisprudenza. L’avvalimento “tecnico-operativo” è finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate; l’avvalimento “di garanzia” è finalizzato a mettere a disposizione le capacità economico-finanziarie dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
4. Alcuni casi di inapplicabilità e incompatibilità.
L’art. 104, commi 10 e ss. del d.lgs. n. 36/2023 dispone che mentre in alcuni casi il ricorso all’avvalimento non è consentito, come per il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali e le prestazioni intuitu personae, per l’avvalimento premiale si profila un’ipotesi di incompatibilità in quanto l’impresa ausiliaria non può partecipare alla medesime procedura di gara del soggetto avvalente. Come ribadisce la relazione illustrativa al Bando 1/2023, aggiornato al decreto correttivo il d.lgs. n. 36/2023, in quest’ultimo caso, però il divieto di partecipare alla stessa gara a cui partecipa l’ausiliata non è assoluto, poiché è riconosciuto all’ausiliaria di dimostrare <<che non sussistono collegamenti con l’impresa ausiliata tali da ricondurre entrambe allo stesso centro decisionale>>. Un divieto incondizionato si porrebbe in contrasto con il principio di proporzionalità e concorrenza richiamati dalle direttive in materia di appalti e nella giurisprudenza europea.
Sebbene non sia ammesso il ricorso all’avvalimento, neanche premiale, per i requisiti di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023, perché riguardano l’imprenditore quale soggetto e i tratti caratterizzanti l’impresa, parte della giurisprudenza ha ritenuto ammissibile il ricorso all’avvalimento “partecipativo” e “premiale” sia per per le certificazioni di qualità in genere che per le certificazioni della parità di genere, di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006. Quest’ultima certificazione è stata istituita al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere in relazione alle opportunità di crescita in azienda e l’adozione al suo interno di un sistema di gestione conforme a una specifica prassi. Essa attiene, pertanto, all’organizzazione e ai processi aziendali e comprova che si è prescelto un assetto in grado di assicurare inclusione ed equità di genere. Ciò ne fa un <<attributo del compendio aziendale (inteso ex art. 2555 c.c. quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”), esportabile, come tale, nella sua oggettività da un’impresa all’altra>> .
Tralasciando il divieto di avvalimento per l’iscrizione all’ Albo nazionale dei gestori ambientali, per le prestazioni intuitu personae, nel presente studio si vuole soffermare l’attenzione sull’ammissibilità dell’avvalimento a cascata, il divieto di avvalimento nei servizi alla persona e nei beni culturali.
a) L’”avvalimento a cascata” si ha quando l’impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare al concorrente e ricorre, a sua volta, ad avvalimento facendolo prestare da un’altra impresa. Sotto la vigenza del previgente codice dei contratti, il d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza, è stata sempre ferma nel divieto, in quanto tale facoltà avrebbe comportato una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ ausiliaria e non avrebbe consentito un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti. La ratio del divieto era quella di evitare la circolazione cartolare dei requisiti che avrebbe compromesso la serietà e l’affidabilità dell’offerta. Nel d.lgs. n. 36/2023 la disciplina dell’avvalimento ha un cambio di impostazione rispetto a quella contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016: non è più incentrato sul mero prestito dei requisiti in quanto può essere utilizzato anche per migliorare la propria offerta (avvalimento premiale) e genera un rapporto di collaborazione tra imprese nel perseguimento dei principi di accesso al mercato e al favor partecipationis. L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, inoltre, non ha ereditato l’espresso divieto contenuto nell’art. 89, co. 6, del d.lgs. n. 36/2023 per cui <<L’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto>>… questo può considerarsi un cambio di orientamento? Dall’avvalimento a cascata si distingue l’avvalimento infragruppo nel quale opera l’istituto del “cumulo alla rinfusa”. Il discorso assume un certo valore nei consorzi stabili, quali operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica distinte dall’imprese consorziate, nei quali la relazione intercorrente tra il consorzio e imprese consorziate dà luogo a un impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile. Dopo la modifica apportata dall’art. 27 del d.lgs. n. 209/2024 all’art. 67, la situazione si ribalta in quanto possono essere oggetto di avvalimento “solo” i requisiti maturati dallo stesso consorzio “in proprio”. L’art. 67, co. 1, riconosce infatti tre ipotesi in ordine alla computazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria per le procedure di ammissione. Per appalti di forniture e servizi sono computati cumulativamente in capo al consorzio benché posseduti dalle singole imprese consorziate; per gli appalti di lavori, invece, si distingue il caso in cui il consorzio li esegue con la propria struttura , senza designare le imprese esecutrici dal caso in cui il consorzio li esegue tramite le consorziate indicate in sede di gara. Nel primo caso, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese concorziate, mentre nel secondo i requisiti sono posseduti e comprovati dalle imprese esecutrici in proprio o mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104.
b) Negli appalti relativi all’affidamento dei servizi alla persona, l’avvalimento si applica solo se espressamente previsto dalla lex specialis. Gli appalti dei servizi sociali sono delle categorie di servizi che per loro natura continuano ad avere una dimensione limitatamente trasfontaliera, in quanto sono prestati all’interno del particolare contesto che varia da uno Stato all’altro a causa delle diverse tradizioni culturali. A tal riguardo l’art. 76 Dir. 2014/24/UE dispone << Gli Stati membri sono liberi di determinare le norme procedurali applicabili fintantoché tali norme consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le specificità dei servizi in questione>>. L’istituto di avvalimento quindi è un istituto che gli stati membri non hanno l’obbligo di applicare nelle procedure per l’aggiudicazione dei servizi alla persona. Il legislatore italiano ha preferito seguire questa linea, infatti l’art. 128 del d.lgs. n. 36/2023, nell’indicare le norme del codice dei contratti applicabilità agli affidamenti di servizi alla persona, non richiama l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 sull’avvalimento. Secondo la giurisprudenza, in tale contesto, la stazione appaltante conserverebbe un potere discrezionale di prevedere l’avvalimento nella lex specialis, in quanto non vi è alcun “ostacolo normativo” alla sua applicazione, ma allo stesso tempo se “non esplicitamente” contemplato nella lex specialis, non trova spazio nelle procedure relative ai servizi alla persona.
c) Interventi sui beni culturali sottoposti a tutela di cui al d.lgs n. 42/2004. Già sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 vi era il divieto di avvalimento sui beni culturali sottoposti a tutela la cui ratio risiedeva nella necessità di rafforzarne la tutela indipendentemente dalle categorie di qualificazione. Anche la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del divieto, sotto la vigenza del vecchio codice, ha affermato che la sua finalità <<è assicurare che i lavori vengano direttamente eseguiti da chi abbia la specifica qualificazione richiesta, nonché mezzi e risorse necessari a preservare una tale categoria di beni. La finalità del divieto è, dunque, quella di rafforzare la tutela dei beni culturali oggetto dei contratti>>. La situazione non è destinata a mutare nel nuovo codice, consacrata nell’art. 132 co. 2, infatti, secondo la giurisprudenza più recente la disciplina dei contratti pubblici, nel settore dei beni culturali, richiede un “rapporto tra concreta esecuzione dei lavori e relativa qualificazione” per il quale solo l’operatore economico effettivamente qualificato per i lavori di una determinata categoria è abilitato all’esecuzione materiale degli stessi. Nell’ambito delle partecipazioni in forma aggregata o consortile tale regola, pertanto, esclude l’applicabilità del c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti. Quello che rileva è il possesso dei requisiti e la qualificazione tecnica, professionale nonché economica dell’impresa esecutrice e non dell’entità giuridica che formalmente assume le vesti di operatore concorrente o di soggettività rilevante ai fini della partecipazione in gara. Nel settore dei beni culturali, la disciplina della qualificazione, in caso di consorzi, infatti, fa riferimento alle imprese consorziate che li compongono e non alla struttura consortile che assume la veste di operatore concorrente. In tale contesto questa regola deve intendersi riferita, non solo alla categoria dei lavori, ma anche al loro importo in modo che <<quando un’impresa consorziata sia qualificata per eseguire lavori sino ad un importo massimo (incrementato di un quinto ex art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), non può, nel settore dei beni culturali, eseguire lavori eccedenti tale importo, anche se facente parte di un consorzio stabile>>.
5. Conclusioni.
L’analisi svolta consente di formulare alcune considerazioni di sintesi in merito alla funzione e all’evoluzione dell’istituto dell’avvalimento nel sistema dei contratti pubblici.
Come evidenziato, l’avvalimento costituisce uno degli strumenti attraverso i quali il diritto europeo e nazionale degli appalti pubblici persegue l’obiettivo di ampliare l’accesso al mercato, consentendo agli operatori economici di partecipare alle procedure di gara anche in assenza del possesso diretto di tutti i requisiti richiesti. In questa prospettiva, l’istituto si colloca nel solco del principio di massima partecipazione alle gare e rappresenta un importante correttivo rispetto ai rischi di eccessiva concentrazione del mercato.
Al tempo stesso, tuttavia, l’esperienza applicativa ha mostrato come l’utilizzo dell’avvalimento possa prestarsi a pratiche elusive, qualora il prestito dei requisiti non sia accompagnato da una effettiva messa a disposizione delle risorse necessarie all’esecuzione del contratto. Proprio per questa ragione, l’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto è stata costantemente caratterizzata dalla ricerca di un equilibrio tra l’esigenza di favorire la partecipazione degli operatori economici e quella di garantire l’affidabilità dell’esecuzione dell’appalto.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 si inserisce in questo percorso evolutivo introducendo una disciplina che, pur mantenendo la struttura fondamentale dell’istituto, ne ridefinisce alcuni profili essenziali. In particolare, la centralità attribuita al contratto di avvalimento e la previsione dell’avvalimento premiale testimoniano la volontà del legislatore di valorizzare la dimensione sostanziale del rapporto tra impresa ausiliata e impresa ausiliaria, superando una concezione meramente formale dell’istituto.
Allo stesso tempo, la disciplina vigente continua a prevedere specifici limiti e restrizioni all’utilizzo dell’avvalimento, soprattutto in quei settori nei quali l’esigenza di assicurare l’affidabilità tecnica e professionale dell’esecutore assume un rilievo particolarmente intenso. Le questioni relative all’avvalimento a cascata, all’applicabilità dell’istituto nei servizi alla persona e ai divieti previsti in materia di beni culturali dimostrano come il bilanciamento tra apertura del mercato e tutela dell’interesse pubblico resti un nodo centrale del sistema.
In questa prospettiva, il corretto funzionamento dell’istituto appare strettamente legato alla capacità delle stazioni appaltanti e degli interpreti di valorizzarne la dimensione sostanziale, verificando in concreto l’effettiva disponibilità delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria e l’idoneità delle stesse a garantire la corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali.
L’avvalimento continua dunque a rappresentare uno strumento essenziale per la realizzazione di un mercato degli appalti pubblici aperto e competitivo. Tuttavia, la sua effettiva capacità di perseguire tale obiettivo dipenderà dalla possibilità di mantenere un equilibrio tra l’esigenza di ampliare la partecipazione alle procedure di gara e quella di assicurare che i soggetti aggiudicatari dispongano, direttamente o indirettamente, delle competenze e delle risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto.
In definitiva, l’istituto appare destinato a mantenere un ruolo centrale nel diritto dei contratti pubblici, ma la sua applicazione richiederà un costante sforzo interpretativo volto a preservarne la funzione pro-concorrenziale senza compromettere le esigenze di affidabilità, qualità e tutela dell’interesse pubblico che caratterizzano l’azione amministrativa nel settore degli appalti.
[1] Autore dei parr. 1, 3 e 5.
[2] Autrice dei parr. 2 e 4.
[3] Corte di giustizia delle comunità europee 2 dicembre 1999 in causa C – 176/1998;
[4] Tra le quali le sentenze 14 aprile 1994, causa C-389/92, Ballast Nedam Groep, cosiddetta «Ballast Nedam Groep I» (Racc. pag. I-1289), e 18 dicembre 1997, causa C-5/97, Ballast Nedam Groep, cosiddetta «Ballast Nedam Groep II» (Racc. pag. I-7549);
[5] Corte di giustizia delle comunità europee 2 dicembre 1999 in causa C- 176/1998;
[6] Recita così l’art. 47, co. 2 della dir. 2004/18/CE “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”;
[7] Ord. Cons. Giust. Amm. Per la Regione Siciliana, sez. giur. n. 52/2016;
[8] Sent. Ad. Plen. n. 23/2016;
[9] Cirillo, “Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica, 20 aprile 2016, anno 2016”, in https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/cirillo-il-contratto-di-avvalimento-nel-nuovo-codice-dei-contratti-pubblici-il-persistente-problema-della-sua-natura-giuridica-20-aprile-2016;
[10] Cirillo, “Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica, 20 aprile 2016, anno 2016”, in https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/cirillo-il-contratto-di-avvalimento-nel-nuovo-codice-dei-contratti-pubblici-il-persistente-problema-della-sua-natura-giuridica-20-aprile-2016;
[11] Relazione al Codice dei contratti il d.lgs. n. 50/2016;
[12] Relazione al correttivo d.lgs. n. 57/2016;
[13] Relazione al codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36/2023
