SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. Il (nuovo) presupposto oggettivo della C.N.C. – 3. Una breve ricognizione giurisprudenziale del rapporto tra C.N.C. e liquidazione giudiziale – 4. Possibili implicazioni e distonie economico-aziendali e riflessi giuridici – 4. Conclusioni
- Introduzione
Questo breve intervento si prefigge l’obiettivo di offrire taluni spunti di riflessione in merito al rapporto tra la C.N.C. e la liquidazione giudiziale, considerato che anche l’imprenditore insolvente – purché tale condizione sia reversibile – può accedere alla Composizione Negoziata della Crisi (C.N.C.), stante l’ampliamento del presupposto oggettivo di accesso all’istituto. Emerge, innanzitutto, come la nozione di insolvenza reversibile sia piuttosto, come si suole dire, sui generis considerato che, come verrà rilevato, tanto la dottrina economico-aziendale quanto quella giuridica hanno ritenuto che avesse carattere definitivo e irreversibile. Il riconoscimento della reversibilità dell’insolvenza rischia di innescare potenziali cortocircuiti tra l’ambito di applicazione della C.N.C. e della liquidazione giudiziale, considerato che l’istituto è deputato alla gestione delle crisi, ancorché severe, ma comunque tendenzialmente recuperabili, mentre la procedura è diretta, per l’appunto, alla regolazione delle insolvenze che, per loro natura, non prospettano possibilità di superamento. Verranno offerte talune considerazioni critiche, con approccio interdisciplinare, sui potenziali rischi che si annidano nella configurazione della fattispecie dell’insolvenza reversibile e sulle possibili soluzioni.
- Il (nuovo) presupposto oggettivo della C.N.C.
L’articolo 5, comma 1, lett. b, del D. Lgs. 136/2024 pubblicato nella G.U. del 27 settembre 2024 ha previsto l’accesso alla Composizione Negoziata della Crisi (C.N.C.) da parte dell’imprenditore che versi in una delle condizioni previste dall’art. 2, co. 1, lett. a) o b) o nell’ipotesi in cui si trovi in una condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi (finanziaria) o l’insolvenza a condizione che risulti ragionevolmente attuabile e perseguibile il risanamento dell’impresa[1].
La suddetta novella normativa ha previsto, pertanto, che potesse accedere alla C.N.C. anche l’imprenditore in stato di insolvenza, a condizione che fosse verificata l’esistenza di concrete prospettive di risanamento. La lettura della norma – eseguita con lenti aziendalistiche – farebbe emergere, pertanto, all’interno dei presupposti oggettivi della C.N.C., una sorta di distonia: l’insolvenza, infatti, quale apice del processo degenerativo aziendale, sovente non postula l’esistenza, giustappunto, di reali prospettive di continuità aziendale e di risanamento tale da rendersi necessaria la cessazione dell’attività aziendale e lo sviluppo della relativa fase liquidatoria sotto l’egida dei Pubblici poteri[2]; ma quandanche si volesse interpretare la norma solo dalla prospettiva giuridica, il potenziale contraddittorio insito nella norma non sarebbe meno rilevante rispetto all’angolatura aziendalistica testé delineata: si consideri, infatti, che l’insolvenza consta, com’è ampiamente noto, nell’impossibilità di soddisfare regolarmente, ovverosia con mezzi normali, le obbligazioni tanto da rendersi necessari strumenti, giustappunto, anomali o incongrui.
La nozione di insolvenza – vuoi dalla prospettiva economico-aziendale, vuoi da quella giuridica – appare esautorata delle c.d. concrete prospettive di risanamento che connotano il presupposto oggettivo di accesso alla C.N.C. È plausibile, tuttavia, che il legislatore abbia voluto fare riferimento ai casi di c.d. insolvenza reversibile, ma anche tale ipotesi interpretativa, quandanche fosse concreta, paleserebbe limiti evidenti e sarebbe scarsamente appagante tanto dalla prospettiva economico-aziendale quanto da quella giuridica. Relativamente alla prima, è piuttosto arduo individuare connotati e contrassegni tipici di un’insolvenza con prospettive, seppur minime, di reversibilità alla luce di quanto appena accennato: l’insolvenza è caratterizzata, infatti, dall’alterazione severa e irreversibile degli equilibri aziendali, tanto da far scorgere nella liquidazione l’unica soluzione possibile. L’esistenza di seppur tenue prospettive di recupero è, invece, tipica della crisi, ancorché acuta e severa, ma comunque passibile e potenzialmente ricettiva di interventi estesi, diffusi e trasversali tali da poter far avviare un lungo e difficile percorso di risanamento.
Relativamente alla seconda, la nozione di insolvenza reversibile appare distonica anche sotto il profilo giuridico considerato che, come pocanzi accennato, l’insolvenza è connotata dall’anormalità conclamata dei mezzi estintivi delle obbligazioni.
Insomma, l’insolvenza – vuoi dal versante aziendalistico, vuoi da quello giuridico – si palesa quale condizione netta, chiara e definita caratterizzata dall’esautorazione di prospettive di recupero dell’ordinata funzionalità aziendale. L’irreversibilità è, insomma, elemento caratterizzante tale nozione, tanto dalla prospettiva aziendalistica quanto giuridica[3].
Tale stadio ultimo o apicale del processo degenerativo aziendale avrebbe dovuto essere ricondotto chiaramente all’interno del perimetro di operatività della liquidazione giudiziale, quale istituto deputato alla gestione ordinata delle entità produttive irrecuperabili a causa di squilibri fortemente radicati tali da ostare irrimediabilmente all’attuazione di qualsivoglia tentativo di risanamento.
Nel paragrafo successivo, a partire dalle condizioni che precedono, verrà offerta una breve ricognizione o panoramica di taluni interventi giurisprudenziali sul rapporto tra la C.N.C. e la liquidazione giudiziale, per tentare di individuare una sorta di linea interpretativa maggioritaria di ausilio nella chiarificazione del rapporto tra i due istituti.
- Una breve ricognizione giurisprudenziale del rapporto tra C.N.C. e liquidazione giudiziale
È emerso un orientamento contrario all’apertura della C.N.C. laddove fosse in corso il procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale a prescindere dal soggetto che ha presentato il ricorso[4]; di converso, è stata revocata la liquidazione giudiziale dichiarata dal Tribunale nonostante fosse stata accertata l’insolvenza della società debitrice: tale decisione muove dall’assunto che l’avvio della C.N.C. – ancorché fosse stata aperta dopo il deposito del ricorso per dar luogo alla liquidazione e anche della prima udienza ex art. 40 co. 10 CCII – osti all’apertura della liquidazione giudiziale[5].
Un orientamento più moderato, invece, limita l’ambito di applicazione dell’art. 25 quinquies CCII solo nel caso in cui il ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale sia stato presentato in proprio dallo stesso debitore che, poi, manifesti la volontà di accedere alla C.N.C[6].
È stato rilevato, inoltre, che tale istituto è teoricamente compatibile con un piano liquidatorio e con la liquidazione[7]. A tal proposito, sono stati rintracciati taluni orientamenti in base ai quali l’insolvenza non osta all’accesso alla C.N.C. e financo alla concessione e alla conferma delle misure protettive, a condizione che siano rintracciate le c.d. concrete prospettive di risanamento e di recupero della continuità aziendale[8].
Questa celere e sintetica ricognizione giurisprudenziale ha fatto emergere come non vi sia una linea interpretativa chiara e definita in merito ai rapporti tra la C.N.C. e la liquidazione giudiziale, là dove si scorgono orientamenti flessibili o restrittivi; la chiarificazione del presupposto oggettivo, come prima accennato, potrebbe consentire di delimitare con maggiore chiarezza i perimetri di azione dell’istituto e della procedura appena menzionati e di far sì che anche le interpretazioni giurisprudenziali seguano traiettorie maggiormente univoche e prevedibili.
- Possibili implicazioni economico-aziendali e riflessi giuridici
L’incerta delimitazione del perimetro applicativo della C.N.C. e della liquidazione giudiziale – che affonda le proprie radici in una formulazione probabilmente rivedibile del presupposto oggettivo – è potenzialmente foriera di applicazioni distoniche dell’istituto. La nozione di insolvenza, caratterizzata da concrete prospettive di risanamento, quale presupposto appare confliggente con le corali indicazioni tanto della dottrina aziendalistica quanto giuridica; indicazioni che, come prima rammentato, conferiscono all’insolvenza carattere definitivo e irreversibile, quale stadio apicale del disequilibrio e del disordine gestionale. Il riconoscimento della reversibilità dell’insolvenza – prodromico all’indirizzamento verso l’ambito applicativo della C.N.C. – porrebbe due ordini di considerazioni, l’una di carattere economico-aziendale e l’altra di natura giuridica. Relativamente alla prima, emergerebbe il rischio di proposizione di piani di risanamento con velleitarie ambizioni di ripristino degli equilibri aziendali con il fine di accedere al suddetto istituto e di posporre gli effetti liquidatori; rischio che potrebbe comportare anche, e, soprattutto, l’erosione di ulteriori risorse e utilità di cui i creditori avrebbero potuto beneficiare laddove fosse stata aperta prontamente la liquidazione giudiziale. È bene rammentare, infatti, che l’orientamento verso la continuità aziendale, a scapito della liquidazione, postula l’esuberanza dei flussi finanziari prospettici opportunamente attualizzati rispetto al valore di liquidazione[9].
L’altra considerazione, che discende da quanto appena illustrato, attiene al rischio di disordine e di confusione tra gli ambiti di applicazione della C.N.C. e della liquidazione giudiziale; rischio che, più precisamente, attiene alla gestione di insolvenze conclamate attraverso il suddetto istituto anziché tramite la procedura all’uopo deputata con potenziali effetti dilatori erosivi dell’utilità complessiva a beneficio del ceto creditorio.
La chiarificazione del presupposto oggettivo dovrebbe fungere a mo’ di spartitraffico, tale da indirizzare le insolvenze, per loro natura intrinsecamente definite e irreversibili, verso la liquidazione giudiziale e le crisi, ancorché radicate e profonde, verso la C.N.C. onde evitare usi distorti di tale istituto con potenziali effetti svalutativi dell’attivo distribuibile ai creditori nel corso dell’attività liquidatoria.
- Conclusioni
L’ampliamento del presupposto oggettivo della C.N.C. ne ha espanso il novero delle condizioni di accessibilità, in un logica di potenziamento della capacità attrattiva di tale istituto e di incentivazione dei tentativi di conservazione delle strutture produttive. Sebbene la ratio di tale intervento – operato attraverso l’articolo 5, comma 1, lett. b, del D. Lgs. 136/2024 in un più ampio riordino della disciplina dell’istituto – risponda al lodevole fine di incoraggiare i tentativi di salvaguardia della continuità aziendale, non sarebbero trascurabili i rischi di innesco di potenziali cortocircuiti, dagli effetti potenzialmente paralizzanti, sulla disciplina complessiva della gestione della crisi.
Tali preoccupazioni muovono eminentemente da osservazioni di carattere economico-aziendale, con evidenti effetti e ripercussioni sulla disciplina della crisi in termini di delimitazione degli spazi di operatività della liquidazione giudiziale e della C.N.C.; il coordinamento tra la procedura e l’istituto testé menzionati appare, infatti, non sempre agevole e potenzialmente minato alle sue fondamenta da difficoltà interpretative che intersecano anche aspetti economico-aziendali in una logica osmotica e olistica di trattazione del complesso fenomeno della crisi d’impresa.
L’inserimento dell’insolvenza nel novero delle condizioni previste dal presupposto oggettivo di accesso alla C.N.C. appare contraddittorio sul piano aziendalistico e, per discendenza, anche in termini di raccordo con la liquidazione giudiziale. È stato rammentato, infatti, come l’insolvenza rappresenti, dalla prospettiva economico-aziendale, il punto apicale della degenerazione aziendale, caratterizzata dall’assenza di prospettive di ripristino degli equilibri aziendali – nella tripartizione strategica, economica e finanziaria – e dall’impossibilità concreta di attuazione di qualsiasi tentativo di risanamento provvisto di adeguati e ragionevoli contrassegni di successo. Va da sé che tali considerazioni economico-aziendali si riverberano inevitabilmente sul versante giuridico, sì da doversi orientare verso la scelta di uno strumento liquidatorio, per l’appunto rappresentato dalla liquidazione giudiziale, per gestire ordinatamente la crisi attraverso la liquidazione dell’attivo e la ripartizione del ricavato ai creditori nel rispetto della gerarchizzazione di legge.
La suddetta novella normativa, come prima rappresentato, ha previsto, invece, l’accesso alla C.N.C. anche laddove l’imprenditore versasse in stato di insolvenza. Ed è proprio qui che emergerebbe, secondo l’umile parere di chi scrive, una potenziale e severa distonia con diramazioni tanto aziendalistiche quanto giuridiche. Lo stato di insolvenza, secondo quanto appena rappresentato, è connotato dall’assenza di prospettive di risanamento, che, invece, contrassegnano il presupposto oggettivo della C.N.C. Insomma, la prospettiva di ripristino delle ordinate condizioni di operatività aziendale è incompatibile, sul piano aziendalistico, con lo stato di decozione o di insolvenza; così come tale incompatibilità fa sì che l’istituto della C.N.C. e la procedura di liquidazione giudiziale entrino potenzialmente in rotta di collisione, con evidenti difficoltà di coordinamento e di delimitazione dei rispettivi spazi di operatività.
Sarebbe stato forse opportuno evitare di intervenire sul presupposto oggettivo della C.N.C., così da prevedere che l’accesso a tale istituto fosse riservato agli imprenditori in stato di crisi, sebbene accentuata o acuta, ma comunque non ancora degenerata in insolvenza in cui, come prima rappresentato, sono assenti le concrete prospettive di risanamento. Insomma, in un eventuale successivo e ulteriore intervento sulla disciplina della crisi, potrebbe essere opportuno stabilire confini quanto più possibili chiari e definiti tra la procedura di liquidazione giudiziale, deputata alla gestione pubblicistica delle insolvenze per far sì che il processo estintivo si svolga ordinatamente, e l’istituto della C.N.C. adibito, invece, ai casi di crisi più o meno accentata ma comunque caratterizzati da prospettive più o meno concrete di risanamento. Un eventuale e successivo ripristino di chiari e delimitati confini tra la procedura e l’istituto quivi menzionati consentirebbe di superare le distonie economico-aziendali e giuridiche prospettate in questo intervento, in un’ottica di riordino del ventaglio degli strumenti di gestione della crisi.
NOTA BIBLIOGRAFICA
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[1] P. CAPALDO, Crisi d’impresa e suo risanamento, in Banche e Banchieri, n. 5/1997; G. STRAMPELLI, Capitale sociale e struttura finanziaria nella società in crisi, in Riv. soc., Giuffrè, Milano, 4/2012, p. 605-662; M.C. CARDARELLI, Insolvenza e stato di crisi tra scienza giuridica e aziendalistica, in Riv. dir. fall., Giappichelli, Torino, 1/2019; C. FAVINO, A. NETTI, I segnali d’allerta della crisi d’impresa. Riflessioni critiche sulla recente riforma delle procedure concorsuali, Cacucci, Bari, 2019; G. TERRANOVA, Le crisi d’impresa in una economia finanziaria, Giappichelli, Torino, 2018.
[2] L. GUATRI, Turnaround. Declino, crisi e ritorno al valore. Egea, Milano, 1995; ID., Crisi e risanamento dell’impresa, Egea, Milano, 1986.
[3] L. GUATRI, Turnaround. Declino, crisi e ritorno al valore. Egea, Milano, 1995; ID., Crisi e risanamento dell’impresa, Egea, Milano, 1986. È stato rilevato che «la dichiarazione di fallimento trova il suo presupposto, dal punto di vista obbiettivo, nello stato d’insolvenza del debitore, il cui riscontro prescinde da ogni indagine sull’effettiva esistenza dei crediti fatti valere nei confronti del debitore, essendo, a tal fine, sufficiente una situazione d’impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie alla relativa attività. Detto stato di insolvenza deve desumersi, più che dal rapporto tra attività e passività, dalla possibilità dell’impresa di continuare ad operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le obbligazioni e comunque a prescindere dal numero dei creditori, essendo ben possibile che anche un solo inadempimento assurga ad indice di tale situazione oggettiva»cfr.Cass. Ord. 19 maggio 2020, n. 9151; ancora «in tema di dichiarazione di fallimento, lo stato di insolvenza dell’impresa, che esso presuppone, da intendersi come situazione irreversibile, e non già come una mera temporanea impossibilità di regolare l’adempimento delle obbligazioni assunte, può essere desunto, ai sensi dell’art. 15 ult. co. della L.F., dal complesso dei debiti, purché almeno pari all’ammontare stabilito, secondo il periodico aggiornamento previsto dal terzo co. dell’art. 1 L.F., dallo stesso art. 15 ult. co. L.F., accertati nel corso dell’istruttoria prefallimentare» cfr. Cass. 27 aprile 1999, n. 4277. È stato ancora rilevato che «neppure l’elemento della reversibilità del dissesto, d’altra parte, va enfatizzato oltre un certo limite, se è vero che la giusta considerazione della dimensione dinamica propria dell’attività d’impresa deve tener conto del fatto che valutazioni spiccatamente aleatorie appaiono difficilmente conciliabili con la “filosofia” del nostro sistema concorsuale»S.AMBROSINI, Crisi e insolvenza nel passaggio fra vecchio e nuovo assetto ordinamentale: considerazioni problematiche, in ilCaso.it, 2019. Sulla previsione dei dissesti aziendali vi è un’ampia letteratura economico-aziendale: v., tra i tanti, E.I ALTMAN., Financial ratios, discriminant analysis and the prediction of corporate bankruptcy, in Journal of Finance, September 1968, 589 ss.; ID., Predicting financial distress of companies: revisiting the Z-Score and the Z-Model; E.I. ALTMAN-R.G. HALDEMAN-P. NARAYANAN, Zeta analysis a new model to identify bankruptcy risk of corporations, in Journal of Banking and Finance, June 1977, 29 ss.; E. CASCIOLI-A. PROVASOLI, La previsione delle insolvenze aziendali. Un metodo quantitativo, in AA.VV., Crisi d’impresa e amministrazione controllata, Giuffrè, Milano, 1986. G. BRUGGER, La nozione di insolvenza: un concetto che muta. Crisi finanziaria, crisi strutturale ed insolvenza d’impresa: economia e diritto a confronto, in Il fallimento, n. 9/1988, p. 899 ss.; P. CAPALDO, Crisi d’impresa e suo risanamento, in Banche e Banchieri, n. 5/1997; W.H. BEAVER, Financial ratios as predictors of failure, in Journal of Accounting Research, 5/1966, 71 ss.
[4] Cfr. Tribunale di Lagonegro 28 febbraio 2023 e 14 aprile 2023; Tribunale di Palermo 22 maggio 2023; Tribunale di Busto Arsizio 4 luglio 2023; Tribunale di Busto Arsizio 16 agosto 2023; Tribunale di Bergamo, 23 gennaio 2024.
[5] App. Trieste, 22 maggio 2024 n. 14.
[6] Trib. Bologna, 23 giugno 2023; Trib. Torre Annunziata, 20 luglio 2023; Trib. Trani, 30 settembre 2023; Trib. Tempio Pausania, 12 ottobre 2023; Trib. Torino, 11 aprile 2024.
[7] Trib. Mantova, 4 dicembre 2024; Trib. Perugia, 15 luglio 2024 n. 299.
[8] Cfr. Trib. Velletri RG n° 3132/2022 V.G.; Trib. Bologna 8 novembre 2022.
[9] R. TISCINI, Economia della crisi d’impresa, Egea, Milano, 2014; G. SAVIOLI, Crisi e risanamento dell’impresa. Strumenti giuridici ed economico-aziendali, Giuffrè, Milano, 2019. Sul c.d. giudizio comparatistico tra continuità e liquidazione, v. Trib. Roma, 24 ottobre 2023 secondo cui la prima sarebbe legittimata a condizione che generi un “valore eccedente quello di liquidazione” che è individuato nei flussi generati dalla continuità aziendale.
