di Francesco Serra[1] e Giuseppe Camera[2]
Abstract[3]
Oggetto del presente contributo è il ne bis in idem, principio che affonda le proprie radici in epoca antica e che oggi si configura quale diritto fondamentale dell’individuo e baluardo di garanzia; detto principio, da un lato, tutela l’individuo dalla possibilità che per il medesimo fatto, lo stesso divenga destinatario di plurime risposte sanzionatorie, dall’altro costituisce divieto di sottoporre a nuovo procedimento il soggetto che, per il medesimo fatto sia già stato giudicato con un provvedimento che abbia acquisito il carattere della irrevocabilità.
In un panorama giuridico come quello odierno, caratterizzato da una architettura sistematica di tutela multilivello, grazie al fecondo sforzo della giurisprudenza europea, si assiste oggi ad una interazione, sempre più crescente, tra ordinamento interno e fonti sovranazionali (invero, costante ma non sempre pacifica); in tale contesto, la giurisprudenza delle corti europee (grazie alle recenti pronunce della Corte EDU e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea), ancorché “ondulante” nelle proprie statuizioni e relativi orientamenti, ha tracciato un nuovo “volto” del principio del ne bis in idem, fornendo interpretazioni “dinamiche” e di assoluto interesse, nondimeno tenendo ben presente l’effetto che potrebbe divenire dirompente della riforma del sistema sanzionatorio di cui al D. lgs. 87/2024;
SOMMARIO: 1. Premessa 2. L’art. 4, Protocollo 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) 2.1 (Continua) L’ambito Di Applicazione Dell’art 4 Del Protocollo 7 Cedu: La Nozione Di “Matière Pènale” E I Criteri “Engel” 2.2 (Continua) La Corte Edu Sui Concetti Di “Bis” E “Idem” 3. Il Caso Grande Stevens: La Crisi del “Doppio Binario” 4. Il Caso A. e B. c. Norvegia: revirement della Corte Edu 5. Il rapporto problematico tra il doppio binario sanzionatorio in ambito tributario e Il Ne Bis In Idem Europeo 6. La “Stretta Connessione Sostanziale e Temporale” nelle Sentenze della Corte Di Cassazione 7. Cenni introduttivi al d. lgs. 87/2024 8. Conclusioni
1. Premessa
Principiando del tema in disamina e della elevata, peculiare attualità, già di base la locuzione latina del Ne bis in idem, che tradotta letteralmente significa “non due volte per la medesima cosa”, fornisce chiaramente un pieno riconoscimento lessicale del diniego alla ripetizione.
Di già nel diritto romano[4] ed in particolare negli scritti di Quintiliano[5] il principio si esplica e progredisce nella sua efficacia, potendosi esaltare in tutto e per tutto mediante la formula del bis de eadem re né sit actio o più frequentemente in quella del “bis de eadem re agere ne liceat”, quest’ultima utilizzata anche da Giulio Vittore [6], nonché nel Digesto di Ulpiano[7] nella formula “isdem criminibus quibus quis liberatus est, non debet praeses pati eundem accusari”.
Attualmente esso è da ritenersi sine dubio una delle conquiste maggiori del costituzionalismo di matrice liberal-democratica: fondamentale per il diritto e nel diritto, posto a tutela della persona, non solo quale regola processuale, ma alla stregua di un vero e proprio principio di civiltà.
Da un punto di vista sostanziale, il ne bis in idem è volto a negare che un medesimo fatto possa essere addebitato più volte allo stesso soggetto, qualora l’applicazione di una sola delle norme in cui è il fatto è sussumibile ne esaurisca l’intero disvalore.[8]
D’altro canto, il ne bis in idem nella sua dimensione processuale è posto quale divieto di sottoporre a nuovo giudizio il soggetto che, sul medesimo fatto, sia stato già giudicato con provvedimento irrevocabile.
Alla base della dicotomia appena delineata, riscontriamo presupposti applicativi e valori differenti:
mentre nella sua accezione sostanziale il principio risponde ad esigenze di equità, poiché diretto ad “evitare l’irrazionale ingiustizia di una duplice condanna per lo stesso fatto di reato” [9], nell’accezione processuale è espressione di “esigenze di certezza del diritto e di economia dei giudizi”[10].
Per tutte le ragioni di cui si è detto è possibile ricondurre il principio del ne bis in idem nell’alveo del principio del giusto processo.
Ed invero seppure il ne bis in idem non sia affermato espressamente in Costituzione, è possibile trarlo, quale indefettibile componente di un “giusto processo”, dalla clausola generale dell’art.111, ai sensi del quale “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”.
Nella sua dimensione transnazionale, il principio assurge a garanzia di una convivenza pacifica tra le Nazioni nel segno della pretesa di sovranità di ciascun paese “la cui pretesa punitiva si contrappone all’esigenza di non procedere nei confronti di chi abbia già subito il giudizio di un diverso Stato”[11].
In ambito sovranazionale il principio è riconosciuto tanto a livello europeo, all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[12], quanto a livello internazionale, all’art. 4, comma 1, del Protocollo addizionale n. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo[13] all’art. 14, 7° corollario del Patto internazionale sui diritti civili e politici[14], e all’art. 54 della Convenzione di Applicazione degli Accordi di Schengen.[15]
Ai fini del presente contributo si analizzerà il principio del ne bis in idem così come espressamente sancito, da un lato, nell’art 4 del Prot. n. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, dall’altro, nell’ambito del sistema eurounitario, nell’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, corpus normativo, “uscito dal limbo della soft law ed asceso nell’olimpo della hard law con la sua “giuridicizzazione” nel Trattato di Lisbona”[16], ed inoltre ci si focalizzerà sulla sua evoluzione giurisprudenziale, ad opera della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nonché sugli effetti dell’interpretazione “europea” sul nostro ordinamento, ed in particolare sull’orientamento adottato dalla giurisprudenza interna.
2. L’ART. 4, PROTOCOLLO 7 DELLA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO (CEDU)
A livello Convenzionale, il ne bis in idem, come già anticipato,è sancito dall’art. 4 Protocollo n. 7 annesso alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo[17]rubricato “Diritto di non essere giudicato o punito per due volte”.
Tale garanzia pone dunque il divieto, per la giurisdizione di un medesimo Stato contraente, di processare o punire penalmente un soggetto per uno stesso fatto illecito in relazione al quale questi sia stato già assolto o condannato a seguito di sentenza penale divenuta definitiva[18].
La disposizione in esame, compendiando la tradizione anglosassone e quella continentale[19], concentra in una unica disposizione l’anima processuale e sostanziale del ne bis in idem, ovvero il divieto di subire un doppio procedimento ed il divieto di irrogare più sanzioni per il medesimo fatto.[20]
È interessante evidenziare il fatto che il principio del ne bis in idem sia stato incluso nella lista di cui all’art. 15 della Convenzione, accanto al diritto alla vita, al divieto di tortura, al divieto di schiavitù ed al principio di non retroattività della legge penale, che elenca i diritti inderogabili anche in caso di guerra o di altro pericolo che minacci la vita della nazione: “scelta dall’altissimo valore politico, che ne sugella l’efficacia incondizionata ed il valore assoluto”[21].
Per quanto riguarda la portata “territoriale” della garanzia convenzionale, essa opera esclusivamente all’interno dei singoli sistemi nazionali degli Stati contraenti così come suggerisce la lettera dell’art 4 nella parte in cui afferma “Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato”; essa, in definitiva, non vieta un doppio processo ovvero una doppia condanna quando si tratta di giurisdizioni di Stati diversi.
2.1 (Continua) L’AMBITO DI APPLICAZIONE DELL’ART 4 DEL PROTOCOLLO 7 CEDU: LA NOZIONE DI “MATIÈRE PÈNALE” E I CRITERI “ENGEL”
Costituisce ormai ius receptum l’assunto secondo il quale il principio del ne bis in idem convenzionale vincola tutti gli ordinamenti aderenti alla Cedu[22].
Da una semplice interpretazione letterale del testo dell’art 4 del Protocollo 7 si evince chiaramente che la garanzia del ne bis in idem si applica alla “materia penale”.
Risulta dunque di fondamentale importanza chiarire cosa si intende per “materia penale” e per “reato” in ambito convenzionale, qualificazioni che fungono da presupposto per l’applicazione delle garanzie previste dall’art 6 Cedu (diritto ad un equo processo).
Il testo dell’art 6 della Convenzione fa riferimento al processo civile e penale, ma non prende in considerazione i procedimenti amministrativi che si concludono con l’adozione di un provvedimento di natura sanzionatoria.
La omissione letterale non si risolve, però, in una esclusione aprioristica dal momento che la Corte ha riconosciuto, a partire dal caso Ferrazzini c. Italia del 2001, la natura di living instrument della Convenzione, e quindi la possibilità di interpretarla in conformità con l’evoluzione sociale.
Ed infatti per riconoscere in una disciplina formalmente amministrativa, o, in generale, appartenente ad altra branca dell’ordinamento, i tratti distintivi della materia penale[23] , la Corte EDU ha accolto una qualificazione sostanzialistica della natura penale della sanzione.
La Corte, in particolare, non si limita a prendere atto di come l’ordinamento nazionale qualifichi formalmente una determinata sanzione, ma guarda piuttosto alla sua natura sostanziale, al fine di appurare se abbia, o meno, il carattere afflittivo tipico della sanzione penale.
A tal fine la Corte di Strasburgo ha precisato quale sia l’accezione di “accusa penale” nell’ambito della Convenzione, riconoscendole significato “autonomo” rispetto a quello attribuito alla stessa nei singoli Stati membri[24].
“L’esistenza di una “accusa penale” è in verità conseguenza della tipologia della sanzione irrogata”[25] e la definizione dei criteri per qualificare il tipo di sanzione prende le mosse da una celebre e fondamentale sentenza del 8 giugno 1976: Engel e altri c. Paesi Bassi.
In quel caso la Corte di Strasburgo era stata chiamata a pronunciarsi in tema di sanzioni militari di carattere detentivo, qualificate, nell’ordinamento dei Paesi Bassi, come disciplinari, e, sulla base di tre criteri, oggi chiamati criteri Engel, ne ha riconosciuto il carattere sostanzialmente penale.
I criteri definiti dalla Corte sono alternativi e non cumulativi: è sufficiente che sussista uno dei tre perché la sanzione possa essere qualificata come penale[26]; essi, inoltre, prescindono dal necessario riferimento all’incidenza sulla libertà personale, definita quale bene comprimibile attraverso la sola pena detentiva.[27]
Il primo criterio è di tipo formale e fa riferimento alla qualificazione giuridica che una sanzione riceve nell’ordinamento nazionale.[28]
Il secondo ed il terzo sono invece di matrice sostanziale: la natura della violazione, determinata mediante lo scopo punitivo, deterrente e repressivo, e il grado di severità della stessa, con particolare riguardo al massimo edittale, ossia alla particolare intensità del malum infliggibile[29].
Per quanto attiene al primo criterio, che riguarda la natura dell’illecito,
la Corte di Strasburgo ritiene la qualificazione giuridica della misura sanzionatoria secondo il diritto nazionale non decisiva “ai fini della applicabilità del profilo penale dell’articolo 6 della Convenzione, in quanto le indicazioni fornite dal diritto interno hanno valore indicativo”[30], ed inoltre, secondo la giurisprudenza Engel, il ricorso, da parte degli Stati, al diritto penale, considerato extrema ratio, non può essere oggetto di sindacato da parte delle corte; al contrario, invece, la scelta di non ricorrere formalmente al diritto penale, è considerata sindacabile da parte della Corte per evitare che la forma nasconda una sostanza diversa.[31]
Quanto detto fin ora si evince con chiarezza dal contenuto della pronuncia riguardante il caso Engel, nella parte in cui la Corte statuisce:
“Se agli Stati contraenti fosse concesso di classificare a loro discrezione un illecito come disciplinare invece che penale, o di perseguire l’autore di un illecito di carattere misto sul piano disciplinare anziché penale, l’applicabilità di disposizioni fondamentali come gli articoli 6 e 7 risulterebbe subordinata alla loro volontà sovrana.
Una tale ampia possibilità di scelta risulterebbe incompatibile con gli obiettivi e il contenuto della Convenzione.
La Corte dunque, ai sensi degli articoli 6 nonché 17 e 18, ha competenza a stabilire da sé se la materia disciplinare non invada in realtà la sfera del penale.
In breve, l’autonomia del concetto di materia penale opera senso unico[32]”
Per quanto riguarda il secondo criterio, la Corte ha stabilito che la sanzione deve vere uno scopo punitivo, deterrente repressivo.
Nell’interpretazione della Corte EDU l’accertamento del giudice dovrà fondarsi anche sui seguenti, ulteriori, fattori: 1) i destinatari della sanzione, dal momento che quando la stessa è rivolta ad una pluralità indefinita di soggetti, essa è qualificabile di carattere “penale”; 2)lo scopo della norma, essendo decisiva ai fini della qualificazione penale di una sanzione il fine repressivo e punitivo della stessa; 3) il bene giuridico tutelato dalla norma, nel senso che una disposizione nazionale, avrà le caratteristiche della “materia penale”, quando essa sarà posta a presidio di beni giuridici normalmente afferenti la branca penale dell’ordinamento.
Il terzo criterio attiene a livello di severità della sanzione, dal momento che l’entità della sanzione, considerata nel suo massimo edittale, è spia del disvalore che l’ordinamento attribuisce alla condotta sanzionata.
Con specifico riferimento al criterio dello “scopo” della sanzione, a partire dal noto caso Welch c. Regno Unito del 1995, la Corte ha stabilito che la finalità punitiva può concorrere con una finalità secondaria di tipo ripristinatoria, non richiedendo il carattere esclusivo della prima.[33]
In definitiva, la Corte di Strasburgo, forgiando una nozione autonoma di “materia penale”, ha conferito all’art. 4 Protocollo 7 CEDU una forza operativa tale da porre in discussione interi sistemi sanzionatori caratterizzati da un doppio binario[34], penale e amministrativo, come quello del market abuse o degli illeciti tributari, i quali, senza l’interpretazione estensiva della nozione di “materia penale”, sarebbero risultati sostanzialmente intangibili[35] .
2.2 (Continua) LA CORTE EDU SUI CONCETTI DI “BIS” E “IDEM”
Il requisito oggettivo, per la applicazione dell’articolo 4 Protocollo n.7 CEDU, consiste nella identità dei reati, e di conseguenza dei procedimenti (idem).
In merito alla sussistenza di tale requisito(idem), la Corte non ha avuto, nel tempo, un orientamento stabile e ciò ha generato, di conseguenza, vari dubbi ed incertezze applicative.
In particolare erano emerse tre distinte vie interpretative:
- La prima era tesa ad enfatizzare il concetto di identica “condotta” (idem factum), in una accezione naturalistica slegata da qualsivoglia qualificazione giuridica[36]
- La seconda era volta a valorizzare la circostanza per cui da una identica condotta materiale potessero discendere una pluralità di sanzioni (c.d. concorso formale di reati), le quali potevano essere accertate anche in giudizi separati[37].
- La terza si focalizzava sugli elementi dei diversi illeciti, al fine di escludere che diverse sanzioni fossero sostanzialmente le medesime, con una conseguente illegittima duplicazione delle stesse.[38]
La Corte è intervenuta per dipanare il contrasto interpretativo, al fine di perseguire i principi della certezza, prevedibilità ed equità del diritto[39], con la già richiamata sentenza Zolotoukhine.
La Grande Chambre, nel caso specifico, ha stabilito che affinché il divieto di bis in idem, contenuto nell’art 4 del Protocollo n. 7 CEDU, possa essere operativo è necessario che i fatti oggetto del secondo procedimento siano identici o sostanzialmente uguali[40].
Pertanto, dopo il “leading case” Zolotoukhine in materia di idem factum, la Corte EDU, prendendo in considerazione unicamente l’identità del fatto e non anche quella degli elementi costitutivi degli illeciti o del bene giuridico tutelato, ritiene che nella sua valutazione complessiva sarà necessario e fondamentale appurare se i fatti siano i medesimi o sostanzialmente uguali, ossia un insieme di circostanze fattuali concrete, strettamente legate tra loro nel tempo e nello spazio.
Per quanto riguarda il concetto di bis, costituisce violazione dell’art 4 del settimo Protocollo CEDU la semplice apertura di un secondo procedimento nei confronti della stessa persona, già giudicata con provvedimento definitivo, a prescindere dalla circostanza che si concluda con una pronuncia favorevole all’accusato[41].
La norma non vieta l’instaurazione di procedimenti concorrenti, in quanto, in questa circostanza, non si riscontrerebbe il presupposto della definitività della decisione[42], tuttavia, nella circostanza di procedimenti concorrenti, per non incorrere nel divieto di bis in idem, la Corte ritiene necessario che il secondo procedimento venga interrotto al passaggio in giudicato della decisione riguardante il primo procedimento.[43]
La definitività della decisione è valutata dalla Corte in linea con l’interpretazione tradizionale, ovvero deve trattarsi di una decisione che abbia acquisito la forza del giudicato (res iudicata)[44]secondo le norme di del diritto nazionale.
Conseguentemente la garanzia trova pieno spazio operativo solo dal momento in cui una decisione è passata in giudicato, ovvero contro di essa non sono più esperibili i mezzi ordinari di impugnazione ovvero siano decorsi i termini per impugnare.
3. IL CASO GRANDE STEVENS: LA CRISI DEL “DOPPIO BINARIO”
Il principio del ne bis in idem , eretto a diritto fondamentale dell’individuo dagli articoli 4 del Protocollo n.7 della CEDU e 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, a seguito della formulazione del concetto autonomo di “materia penale” , e sulla scorta dei c.d. Criteri Engel , si pone in netto contrasto con una dinamica piuttosto ricorrente nei diversi ordinamenti degli Stati membri , Italia inclusa , per cui un soggetto può essere sanzionato , per il medesimo fatto , tanto in “via” penale quanto per “via” amministrativa.
In ciò si sostanzia appunto un sistema a “doppio binario” : sistema in cui per le violazioni di norme relative ad un determinato settore dell’ordinamento, è previsto un doppio ordine di sanzioni, amministrative e penali, le quali possono essere combinate applicate in diversi modi: cumulativamente , quando per lo stesso fatto vengono applicate congiuntamente entrambe, oppure in maniera alternativa, quando, in presenza dei relativi presupposti indicati dalle norme, si applica l’una oppure l’altra.
Come abbiamo già visto però, alla luce dei Criteri Engel, per la qualificazione di una sanzione come “penale”, non rileva tanto il nomen iuris con la quale viene “etichettata” dal diritto interno quanto invece la sua natura sostanziale, da valutare in base ai famosi Criteria.
In sintesi, qualificare come amministrativo uno dei due “binari” non scongiura, di per sé, l’impatto con il ne bis in idem “europeo”.
Il caso emblematico, rappresentante una “svolta epocale”[45] nelle vicende relative l’interpretazione del ne bis in idem, è l’Affaire Grande Stevens[46].
Le circostanze fattuali, dalle quali prende le mosse il decisum dei giudici di Strasburgo, sono ben note: la società Giovanni Agnelli S.A.p.A e IFIL INVESTEMENT S.p.A (oggi , EXOR) , nel 2005 , si servirono di un contratto di equity swap[47], concluso in precedenza, con la banca d’affari Merill Lynch, da una società satellite del gruppo, al fine di mantenere saldo il controllo della società Fiat e contrastare gli effetti dell’aumento di capitale, quest’ultimo accompagnato dall’ingresso nella compagine sociale di otto banche finanziatrici.
La CONSOB[48] , il 23 agosto 2005, avendo osservato anomalie nell’andamento dei titoli Fiat, chiese alla IFIL e alla Giovanni Agnelli S.A.p.A di dare comunicazione al mercato relativamente ad una possibile iniziativa posta in essere dalle società, al fine di evitare di perdere il controllo del gruppo Fiat;
Le due società, ottemperando alla richiesta dell’autorità, pubblicarono un comunicato, il 24 agosto 2005, omettendo di precisare alcune dovute informazioni, come il possibile utilizzo del contratto di equity swap;
Tale omissione venne prontamente rilevata dalla CONSOB.
LA CONSOB passò all’azione, contestando alle due società, al presidente di entrambe, al procuratore della Giovanni Agnelli S.A.p.A e e all’avvocato Grande Stevens, di aver mancato di informare correttamente il pubblico e dunque, conseguentemente, di aver commesso un illecito amministrativo di manipolazione del mercato, previsto dall’art 187-ter del TUF.
L’Autorità di vigilanza concluse l’iter procedimentale il 9 febbraio 2007 , mediante l’adozione della delibera CONSOB n. 15760 , con la quale comminò pesantissime pene pecuniarie (5 milioni di euro al sig. Gambetti, 3 milioni al sig. Grande Stevens, 500.000 al sig. Marrone, 4 milioni e 500 mila euro alla Exor e 3 milioni alla società Giovanni Agnelli), e severe sanzioni accessorie consistenti nel divieto di assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo di società quotate in borsa per sei, quattro e due mesi, rispettivamente ai sigg. Gabetti, Grande Stevens e Marrone.
La Corte di Appello di Torino, adita a seguito delle impugnazioni delle sanzioni irrogate da CONSOB, confermò la sussistenza dell’illecito amministrativo, il 23 gennaio 2008, riducendo in modo significativo sia l’ammontare delle sanzioni pecuniarie sia la durata delle sanzioni accessorie-interdittive.
Le sanzioni, ulteriormente impugnate avanti la Corte di Cassazione, vennero rese definitive a seguito di 5 pronunce della Suprema Corte a sezioni unite che rigettarono i ricorsi il 30 settembre 2009.
Sul “binario penale”, prima che le sanzioni di carattere amministrativo divenissero definitive, Gabetti, Marrone, Grande Stevens, la Exor (a quel tempo ancora Ifil) e la Giovanni Agnelli s.a.a. vennero rinviati a giudizio innanzi al Tribunale di Torino, per aver integrato, mediante le medesime condotte, la fattispecie prevista dall’art. 185 TUF, che punisce il reato di manipolazioni di mercato.
I soggetti sanzionati, lamentando la presenza di numerosi vizi nel procedimento svoltosi di fronte alla CONSOB, e sostenendo che il procedimento penale, per il reato corrispondente, avrebbe dovuto arrestarsi, a seguito del passaggio in giudicato delle sanzioni amministrative, adirono la Corte Europea dei diritti dell’Uomo per la violazione del principio del ne bis in idem.
Di fronte ai giudici di Strasburgo i principali motivi di doglianza furono due: la mancanza, nel procedimento svoltosi dinnanzi la CONSOB, delle garanzie processuali, tipizzate dall’art 6 CEDU che delinea le caratteristiche del processo “equo” e la violazione del ne bis in idem, previsto dall’art 4 del Protocollo n.7, da parte dell’ordinamento italiano.
Con la sentenza 4 Marzo 2014 la Corte di Strasburgo ha stabilito, in sintesi, che:
1) le sanzioni irrogate ai sensi dell’art 187-ter, comma 1, D.lgs. 24 Febbraio 1998, n. 58 hanno natura penale ai fini dell’art 6 CEDU
2) Il procedimento innanzi la CONSOB non soddisfa le esigenze proprie dell’equo processo, ed inoltre che la stessa Autorità di vigilanza non offre garanzie di imparzialità
3) L’assenza di udienza pubblica nel procedimento dinnanzi la Corte d’Appello rappresenta un vizio
4) La prosecuzione del procedimento penale, volto all’accertamento della violazione dell’art 185 TUF, dopo che le sanzioni amministrative erano divenute definitive, ha integrato la violazione del principio del ne bis in idem, così come sancito dall’art 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione.
La sentenza in commento ha acquisito definitività il 7 luglio 2014 a seguito del rigetto dell’istanza di rinvio presentata dal Governo Italiano, da parte della Grande Chambre.
Ai fini della presente trattazione, risulta fondamentale, tenendo conto delle argomentazioni dei giudici di Strasburgo, eseguire una disamina che afferisca a due profili: la qualificazione delle sanzioni come “sostanzialmente penali” e la violazione dell’art 4 Prot. 7 relativamente al principio del ne bis in idem.
Quanto al primo profilo, la Corte EDU ha dovuto innanzitutto valutare se l’art 6 CEDU dovesse essere applicato al caso concreto.
L’art 6, rubricato “Diritto a un equo processo” stabilisce, che:
“Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamata a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti […]”
Secondo tale formulazione, le garanzie ivi stabilite, troverebbero applicazione solo in presenza di un procedimento civile o penale.
La Corte, ha rilevato che, nonostante la qualificazione dell’ordinamento nazionale come sanzioni amministrative, le sanzioni che derivano dalla violazione dell’art 187-ter, comma 1, D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, sono di natura sostanzialmente penale ai fini delle garanzie stabilite dalla Convenzione, ed in particolare le garanzie dell’equo processo (art. 6), della previsione per legge (art. 7) e del divieto di bis in idem (art. 4 Prot. 7).
I giudici di Strasburgo, motivando sulla base della propria giurisprudenza consolidata[49], hanno ribadito che, anche nel caso in cui, una determinata sanzione, sul piano dell’ordinamento nazionale, non sia qualificata come “penale”, la Corte può affermare la natura “penale” della sanzione, ai fini della Convenzione, operando una valutazione sulla scorta dei famosi criteri Engel.
Nel caso di specie, la sanzione pecuniaria comminata dall’art 187-ter ha una funzione “inequivocabilmente repressiva e deterrente rispetto a fatti che minano l’integrità dei mercati finanziari e la fiducia del pubblico nella sicurezza delle transizioni”[50] .
Le sanzioni pecuniarie, infatti, ha come massimo edittale la cifra di 5.000.000 di euro, ma, tale cifra può aumentare fino al triplo o, al massimo, fino a dieci volte il profitto conseguito ovvero le perdite evitate per effetto dell’illecito, nel caso in cui le stesse sanzioni sono ritenute “inadeguate” rispetto alla gravità dell’illecito.
Insieme alla sanzione pecuniaria, già così gravosa, si coniugano altre sanzioni di carattere interdittivo-inabilitante, della durata massima di 3 anni, ma capaci, in concreto, di determinare, per la posizione dei soggetti coinvolti nel mondo del lavoro, un grave pregiudizio.
Proprio per la natura e la severità delle sanzioni, sia pecuniarie sia interdittive, la Corte ha ritenuto che si trattasse di sanzioni penali e che, di conseguenza, l’oggetto del procedimento che ha portato alla loro irrogazione concernesse una “accusa in materia penale”.
Ed invero, in materia di market abuse, i giudici di Strasburgo si sono allineati all’interpretazione della Corte di giustizia dell’Unione Europea, che, nel caso Spector Photo Group NV e altri, aveva anticipato la Corte EDU, stabilendo che le sanzioni “amministrative” previste per gli abusi di mercato devono ritenersi “penali” agli effetti della CEDU, tenuto conto della “natura delle violazioni” e del “grado di severità”[51] delle stesse.
Stabilita la natura “convenzionalmente penale” delle sanzioni, i giudici, seguendo un limpido iter logico-giuridico, hanno analizzato la compatibilità della procedura con le garanzie previste dall’art 6.
Con riferimento ai principi del contraddittorio e della parità delle armi tra accusa e difesa, capisaldi dell’equo processo garantito dall’art 6 CEDU, la Corte ha ritenuto che essi risultano violati per una serie di motivi: mancanza di una pubblica udienza; mancata comunicazione dell’Ufficio Sanzioni Amministrative; mancata possibilità di interrogare i testimoni, impossibilità di comparire personalmente e discutere oralmente davanti all’organo giudicante.
La Corte ha inoltre evidenziato come la CONSOB non goda di “sufficiente imparzialità” in quanto in capo ad essa, coesistono uffici di accusa, istruzione e giudizio.
Tenuto conto di queste premesse, i giudici di Strasburgo, per quanto concerne la concreta possibilità di imporre una sanzione “penale”, da parte di un’autorità amministrativa che non soddisfi le condizioni previste dall’art 6, richiamando la giurisprudenza del caso Menarini, hanno stabilito che ciò è possibile solo nel caso in cui, vi sia una successiva possibilità di adire un organo giurisdizionale (full iurisdiction) che possa operare un controllo giurisdizionale pieno.
Ed invero, nel caso di specie tale condizione risulta positivamente avverata poiché il procedimento sanzionatorio della CONSOB è opponibile innanzi alla Corte d’Appello, la quale integra i requisiti di indipendenza ed imparzialità e rappresenta organo di piena giurisdizione.
L’unico profilo censurato dalla Corte è stato il mancato svolgimento di un’udienza pubblica, poiché vizio in sede amministrativa non è stato “sanato” dinanzi alla Corte d’appello di Torino.
Invero, anche dinanzi al giudice penale non sono state svolte udienze pubbliche in cui si sia esplicato un vero e proprio contraddittorio: le parti hanno potuto produrre dei documenti ma senza alcuna discussione orale, avendo proceduto la Corte d’appello, esclusivamente in camera di consiglio.
Alla luce di quanto esposto quindi, la Corte ha dichiarato sussistente la violazione dell’art. 6, par. 1, CEDU limitatamente al profilo del mancato svolgimento di un’udienza pubblica
Affermata la natura “sostanzialmente penale” dell’illecito amministrativo di manipolazione del mercato, i giudici hanno evidenziato un secondo profilo di violazione della Convenzione, riguardante l’art 4 Prot. 7, il quale sancisce il divieto di bis in idem.
Preliminarmente la Corte di Strasburgo ha affrontato la questione relativa alla “riserva” agli articoli 2 e 4, apposta dall’Italia al momento della ratifica del Protocollo[52], secondo cui le garanzie dei predetti articoli si applicano solo agli illeciti, ai procedimenti e alle decisioni che la legge nazionale qualifica come “penali”.
La Corte ha ribadito che una riserva , ai fini della propria validità deve presentare le seguenti caratteristiche: 1) deve essere fatta al momento in cui vengono firmati o ratificati la Convenzione o i suoi protocolli; 2) deve riguardare norme determinate , in vigore al momento della firma o ratifica; 3) non deve trattarsi di una riserva di carattere generale, ovvero troppo vaga o troppo ampia per poterne delineare con precisione il senso e l’ambito di applicazione 4) deve contenere una breve esposizione della legge interessata[53] , che rappresenta, al contempo, “un elemento di prova ed un fattore di certezza giuridica”[54]
La Corte, accertata la natura penale del primo procedimento, delle sanzioni irrogate e la “medesimezza” dei fatti oggetto dei due giudizi e dei soggetti destinatari, conclude per una piena e manifesta violazione del principio del ne bis in idem.
Terminata la disamina del decisum, è possibile affermare che la sentenza Grande Stevens c. Italia ha causato una profonda crisi dei sistemi a doppio binario sanzionatorio, dispiegando i suoi effetti anche in settori diversi dal market abuse, come quello del diritto penale tributario.
Come affermato da parte della dottrina[55], il doppio binario sanzionatorio in materia tributaria è stato infatti il primo ambito ad essere attraversato da pesanti dubbi di compatibilità con il principio del ne bis in idem.
4. IL CASO A. e B. c. NORVEGIA: REVIREMENT DELLA CORTE EDU
La decisione della Corte EDU, 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, prende le mosse dalla vicenda che coinvolse due cittadini Norvegesi, i quali, attraverso due ricorsi, lamentavano la violazione dell’art. 4 Prot. 7 CEDU, per essere stati giudicati due volte, in sede penale e amministrativa, con riguardo ai medesimi fatti di natura fiscale.
I ricorrenti erano titolari di una società registrata in Gibilterra, la Estora Investment Ltd., attraverso la quale avevano posto in essere diverse operazioni di carattere finanziario. In particolare, dopo aver acquistato le azioni della società Wnet AS, la Estora Ltd le cedette successivamente ad un prezzo notevolmente superiore con un conseguente guadagno per il primo ricorrente di circa 360.000 euro e per il secondo di circa 500.000 euro.
Tali somme di denaro vennero trasferite presso altre due società off-shore, anch’esse controllate dai due ricorrenti, senza che fossero dichiarate le ingenti plusvalenze ottenute al Fisco norvegese, che evidenziò una perdita di circa 3.6 milioni di euro.
Nel 2005, da una verifica fiscale, vennero fuori le sopraindicate transazioni e le relative evasioni, con conseguente comunicazione della notitia criminis all’autorità giudiziaria penale.
Nel 2008 veniva ad essere esercitata l’azione penale nei confronti del primo dei ricorrenti.
Nel mentre, sulla scorta delle dichiarazioni rese dal soggetto in sede di indagini preliminari, per mezzo delle quali egli aveva ammesso le condotte contestate ma negato la loro contrarietà alla legge, l’Autorità fiscale gli comminava una sanzione amministrativa pari al 30% dell’imposta evasa.
Il ricorrente aveva deciso di non impugnare il provvedimento sanzionatorio e di versare l’intero importo dovuto prima della scadenza del termine per l’impugnativa, chiudendo così in breve tempo il procedimento amministrativo.
Nel 2009 si concluse il processo penale di primo grado, con una condanna ad un anno di reclusione per frode fiscale.
Nella quantificazione della pena, il Tribunale aveva precisato di aver tenuto conto della sanzione tributaria già inflitta all’imputato e già versata da costui al Fisco.
La decisione era stata confermata sia in appello sia dinanzi alla Corte Suprema, nonostante il ricorrente avesse già sollevato di fronte agli organi giurisdizionali interni l’eccezione sull’inosservanza del proprio diritto al ne bis in idem, in violazione dell’art. 4 Protocollo 7 CEDU. Stessa “sorte” toccava anche il secondo ricorrente, che, dopo aver ammesso, in sede di indagini, la propria responsabilità con riguardo il reato di frode fiscale, era stato comunque condannato sia dall’Amministrazione finanziaria al pagamento di una somma pari al 30% dell’imposta evasa – pagata senza contestare il provvedimento, sia dall’Autorità giudiziaria ad un anno di reclusione.
Anche in questo caso il Tribunale specificava di aver tenuto conto della sanzione irrogata dalla prima Autorità.
La condanna era poi stata confermata nei successivi gradi di giudizio, nonostante il ricorrente avesse lamentato la violazione del ne bis in idem, per essere stato giudicato due volte in ordine alla medesima vicenda di evasione fiscale.
Anche nei suoi confronti e con argomentazioni pressoché identiche, la Corte Suprema norvegese aveva escluso la sussistenza di una simile violazione.
I giudici norvegesi ebbero modo di rilevare sia che le circostanze che avevano condotto all’imposizione di due sanzioni e allo sviluppo di due procedimenti, erano le medesime, sia che la sanzione amministrativa irrogata aveva natura sostanzialmente penale e che la prima decisione (in entrambi i casi quella tributaria) era divenuta definitiva.
Nonostante questi rilievi, i giudici ritennero che non vi fosse stata alcuna violazione dei diritti fondamentali dei ricorrenti perché i due procedimenti erano stati condotti parallelamente ed in modo tale che si integrassero a vicenda, tanto che, da un lato, l’amministrazione finanziaria aveva valorizzato le prove assunte nel corso del procedimento penale e le dichiarazioni rese in sede di indagini preliminari, e dall’altro ,il giudice penale, ai fini del quantum della sanzione, aveva espressamente tenuto conto di quella amministrativa, evitando un cumulo certamente sproporzionato.
La Suprema Corte norvegese, adottando sia i criteri Engel per la qualificazione della sanzione come sostanzialmente penale, sia utilizzando la nozione di idem fattuale così come formulata dalla sentenza Zolotoukhine, non negava l’applicabilità dell’art 4 Prot. 7 CEDU, tuttavia rilevava come l’applicazione del ne bis in idem avrebbe potuto subire deroghe nei casi di procedimenti paralleli.
Proprio con riguardo ai procedimenti paralleli, la Corte suprema norvegese richiamava alcuni precedenti di inammissibilità della Corte EDU[56] , in relazione ai quali la stessa Corte non aveva ravvisato una violazione del ne bis in idem.
Sulla base delle argomentazioni dei giudici di Strasburgo, la Corte giungeva ad affermare che i due procedimenti, tributario e penale, sono parte di un’unica reazione sanzionatoria, poiché sono legati da una sufficient connection in substance and time, ovvero, una connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta.
Esauriti i ricorsi interni i due soggetti si rivolgevano alla Corte di Strasburgo sostenendo di essere stati soggetti ad una doppia incriminazione per lo stesso fatto.
I giudici di Strasburgo concordano con la Corte Suprema norvegese e riconoscono la natura penale delle sanzioni e, di conseguenza, la potenziale applicabilità del principio del ne bis in idem.
Il tema fondamentale e maggiormente rivoluzionario della sentenza che, secondo alcuni, “segna un netto superamento rispetto ai principi enunciati dalla stessa Corte in tema di ne bis in idem convenzionale e doppio binario sanzionatorio amministrativo e penale”[57] , è comunque un altro.
Alla Corte veniva chiesto di stabilire se l’art. 4 Prot. 7 precludesse solo i procedimenti consecutivi o anche quelli paralleli per il medesimo fatto.
La Corte rileva come nella sua giurisprudenza vi fossero tre filoni interpretativi accomunati dal fatto di ritenere pacifico che il divieto di bis in idem fosse applicabile anche in caso di procedimenti paralleli sul medesimo fatto, quando uno di questi si fosse concluso con provvedimento definitivo.
Questo criterio era già stato applicato dalla Corte nel 2000 e nel 2005, nei casi R.T. c. Svizzera e Nilsson c. Svezia, ma anche più recentemente, in una sentenza del 2015, Boman c. Finlandia.
In quei casi non era stata ritenuta sussistente la violazione del ne bis in idem convenzionale poiché il provvedimento amministrativo di revoca della patente, disposto in relazione al medesimo fatto per cui il soggetto era già stato sanzionato anche penalmente, era stato irrogato dall’autorità amministrativa senza alcun ulteriore accertamento, dopo aver preso atto che nel frattempo era intercorsa una condanna penale per guida senza patente.
Lo stesso criterio era stato poi utilizzato dalla Corte nella recente sentenza Nykanen c. Finlandia, in questo caso per confermare la violazione del principio del ne bis in idem perché tra i due procedimenti paralleli, penale e amministrativo, non vi era stata alcuna connessione.
In altre sentenze invece il criterio non era stato in alcun modo menzionato, come nella sentenza Grande Stevens c. Italia in cui si era accertata la violazione dell’art. 4 Prot. 7 per la sola circostanza della pendenza del processo penale, una volta conclusosi definitivamente quello amministrativo.
Alla luce della propria casa law, la Corte si è espressa in questi termini.
Innanzitutto, i giudici hanno ritenuto opportuno lasciare un margine di discrezionalità agli Stati contraenti riguardo la definizione delle modalità con cui regolare la materia, tenendo conto sia del fatto che il protocollo non è stato ratificato da quattro paesi (Germania, Paesi Bassi, Turchia e Regno Unito) sia che quattro paesi (Italia, Austria, Francia e Portogallo) hanno ratificato lo stesso apponendo riserve.
D’altro canto, i giudici di Strasburgo hanno premesso che forme di tutela multilivello sono state sempre ritenute conformi con le tradizioni costituzionali di molti paesi europei, e a riprova di ciò, ben 6 paesi (Bulgaria, Repubblica Ceca, Grecia, Francia, Moldavia e Svizzera) sono intervenuti ad adiuvandum del Regno di Norvegia per la volontà di preservare il proprio assetto ordinamentale.
Sul punto la Corte richiama anche la giurisprudenza della CGE, in particolare l’opinione dissenziente dell’Avvocato generale nel caso Fransson.
Questi aveva sottolineato che quello il “doppio binario” rappresenta una pratica diffusa negli Stati membri, ciascuno dei quali ne gestisce l’applicazione in maniera diversa.
Il compito della Corte consiste dunque nel verificare che la strategia adottata dallo Stato chiamato di fronte a lei sia o meno il “prodotto di un sistema integrato che permette di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in maniera prevedibile e proporzionata, nel quadro di una strategia unitaria”[58].
Ritiene dunque la Corte al fine di operare un bilanciamento tra gli interessi dell’individuo e quelli dello Stato ad attuare un approccio con sanzioni “integrate” tra loro, la soluzione migliore sarebbe la valorizzazione del test della “sufficiently close connection in substance and time”, già enunciato nei suoi precedenti giurisprudenziali, i quali erano stati richiamati anche dalla stessa Corte suprema norvegese.
Lo Stato deve dimostrare che i due procedimenti paralleli siano strettamente connessi dal punto di vista sostanziale e cronologico.
Ciò implica che, non solo gli scopi perseguiti e i mezzi usati nei due procedimenti devono essere tra loro complementari e collegati nel tempo, ma anche che le possibili risposte sanzionatorie devono risultare proporzionate e prevedibili da parte del contravventore.
Per riconoscere la sussistenza di una stretta connessione sostanziale e temporale, si dovrà dunque valutare:
– se i procedimenti perseguono scopi complementari, ed hanno ad oggetto, non solo in astratto ma anche in concreto, diversi aspetti della stessa condotta antisociale;
– se la duplicità dei procedimenti era una prevedibile conseguenza, sia sul piano giuridico che sul piano pratico, della stessa condotta;
– se i due procedimenti sono condotti in modo da evitare “per quanto possibile” ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, in particolare attraverso una “adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento”;
– e, soprattutto, se la sanzione imposta nel procedimento che per primo sia diventato definitivo era stata tenuta in considerazione nel procedimento divenuto definitivo per ultimo, per rispettare le esigenze di proporzionalità complessiva della pena.
La sussistenza di un collegamento “nel tempo” tra i due procedimenti è un fattore assolutamente fondamentale; questo non vuol dire che debbano procedere esattamente e strettamente in parallelo: ciò che importa è che il loro svolgimento sia “sufficientemente vicino”.
La Corte, nel caso di specie, ritiene legittima la scelta, operata dal legislatore norvegese, di affidare la risposta sanzionatoria a un doppio ordine di sanzioni.
Questo alla luce del fatto che l’esposizione ad entrambi i procedimenti e ad entrambe le sanzioni era prevedibile da parte dell’individuo e che i rispettivi procedimenti, portati avanti in parallelo, sono stati in concreto strettamente interconnessi.
Da un lato infatti l’amministrazione tributaria aveva basato la propria sanzione sulle dichiarazioni che i soggetti avevano reso in sede di indagini preliminari; dall’altro i giudici penali, nel commisurare la pena, avevano tenuto conto delle sanzioni già irrogate dall’amministrazione tributaria.
I ricorrenti non hanno subito un pregiudizio sproporzionato e ingiusto, perché tra i due procedimenti vi è stata una “connessione sostanziale e cronologica sufficientemente stretta”, tale da considerare i due procedimenti come facenti parte di un unico schema sanzionatorio. Dunque, la Corte esclude la violazione dell’art. 4 Prot. 7 CEDU, nonostante avesse riconosciuto che le sovrattasse del 30 % irrogate a entrambi i ricorrenti avessero natura penale; che i fatti storici alla base delle due decisioni fossero i medesimi, nonostante l’elemento specializzante della frode che caratterizza l’illecito penale; che il provvedimento amministrativo fosse venuto definitivo.
La sentenza, che opera un vero e proprio revirement della Corte, raccoglie un ampio consenso dentro la Grande Camera: sedici voti favorevoli ed un voto contrario del giudice Pinto Albuquerque.
Nella sua feroce dissenting opinion il giudice rileva come, con la sentenza in commento e l’adozione del criterio della “connessione sostanziale e cronologica sufficientemente stretta” tra i due procedimenti, la Corte sia giunta a demolire l’approccio garantista della sentenza Zolotoukhine riducendo il principio del ne bis in idem da “diritto individuale ed inalienabile” a “diritto fluido, angusto e illusorio”[59].
5. IL RAPPORTO PROBLEMATICO TRA IL DOPPIO BINARIO SANZIONATORIO IN AMBITO TRIBUTARIO E IL NE BIS IN IDEM EUROPEO.
Come si è già avuto modo di dire precedenza, alla luce della Sentenza resa il 4 marzo 2014 dalla Corte EDU nella causa Grande Stevens c. Italia[60] si è acceso un vivace dibattito sulla compatibilità, rispetto al principio convenzionale del ne bis in idem, del doppio binario sanzionatorio vigente nell’ordinamento nazionale; e segnatamente l’ambito tributario è stato designato dalla dottrina come uno dei “campi in cui la decisione dei giudici di Strasburgo di sarebbe prestata a provocare i maggiori cambiamenti”[61].
Invero, da un lato si è rilevato che molte delle sanzioni tributarie, previste dal D.lgs. n. 471 del 1997, hanno natura penale ai sensi della giurisprudenza europea, stante i loro connotati afflittivi; dall’altro si è posto in evidenza il fatto che le fattispecie di cui agli articoli 10-bis e 10-ter del D.lgs. 74/2000, trovavano un “quasi” omologo in fattispecie colpite della sanzione amministrativa, ex art. 13 D.lgs. 471/1997, prestandosi potenzialmente a provocare violazioni del principio del ne bis in idem[62].
I reati di omesso versamento di ritenute dovute o certificate e di omesso versamento dell’IVA, implicano necessariamente il passaggio attraverso l’illecito amministrativo; ed a maggior ragione, il sistema delineato dal D.lgs. 74/2000, anche a seguito degli interventi riformatori del 2015 prima e del 2019 poi, è improntato al principio del doppio binario sanzionatorio.
L’art.13-bis del D.lgs.74/2000, prevede inoltre, expressis verbis, la possibilità, fuori dai casi di non punibilità, del cumulo della sanzione penale e di quella amministrativa, subordinando l’applicazione dell’attenuante al pagamento del debito tributario comprensivo della sanzione; il comma II dell’art 13-bis, inoltre, subordina l’accesso al giudizio di applicazione della pena su richiesta, c.d. patteggiamento (artt. 444 e ss. del c.p.p.), alla presenza della circostanza attenuante di cui al primo comma.
Il doppio binario emerge, infine, dalla disposizione dell’art. 20 D.lgs. 74/2000, il quale, come si è già avuto modo di dire in precedenza, prevede l’autonomia del procedimento amministrativo di accertamento e del processo tributario rispetto a quello penale; correlativamente, ex artt. 3 e 479 del c.p.p., il processo penale non può sospendersi in attesa della definizione di quello tributario, anche in virtù delle limitazioni probatorie che vigono nel processo tributario.
Oltre alle ragioni “sistematiche” fin qui esposte, altro “fattore” di rischio per la possibile infrazione del ne bis in idem è dato dalla interpretazione che le SS.UU. della Corte di Cassazione hanno dato riguardo ai rapporti tra gli illeciti penali, di cui agli artt. 10-bis e 10-ter, e l’illecito amministrativo, di cui all’art. 13 del D.lgs. 471/1997.
6. LA “STRETTA CONNESSIONE SOSTANZIALE E TEMPORALE” NELLE SENTENZE DELLA CORTE DI CASSAZIONE
La rassegna delle tappe principali della “lunga marcia” del ne bis in idem ha messo in luce l’importanza della sentenza A. e B. c. Norvegia[63] e il ruolo di protagonista, rivestito dal parametro valutativo della connessione sostanziale temporale dei procedimenti[64].
Tenuto conto degli approdi raggiunti dalla giurisprudenza di entrambe le Corti europee, la duplicità dei procedimenti, sostanzialmente penali, non costituisce di per sé una violazione dell’art. 4 Prot. n. 7 della CEDU o dell’art. 50 CDFUE.
Ciò che rileva è che vi sia un coordinamento tra i procedimenti, che, come affermato espressamente dalla Corte EDU nella sentenza A. e B. c. Norvegia del 2016 e ribadito nella recente sentenza Nodet c. Francia, Si snoda sotto un duplice profilo: sostanziale e temporale.
Per la Corte EDU il parametro fa leva anche sul profilo temporale e non solo su quello sostanziale, strumentale, quest’ultimo, alla garanzia della proporzione del trattamento sanzionatorio complessivo, profilo maggiormente valorizzato dalla Corte di giustizia.
La valutazione di tale parametro è stata rimessa alla discrezionalità del giudice nazionale, il quale, come ha ricordato la Consulta con la sentenza n. 222 del 2019 “avrà ora la possibilità (e il dovere) di mostrare di essere all’altezza del proprio compito di tutore dei diritti fondamentali dell’individuo nei confronti della potestà punitiva e statale, così come riconosciuti nel comune spazio giuridico europeo”.
Invero, nelle verifiche concrete del suddetto parametro, nei casi sottoposti al vaglio dei giudici nazionali, chi sono registrate posizioni diverse e non sempre rigorosa.
Nell’ambito degli abusi di mercato, l’iter argomentativo Della Corte di Cassazione è stato a volte prevalentemente focalizzato sul parametro della proporzionalità del cumulo sanzionatorio rispetto al grado dell’offesa.
Ciò è avvenuto, ad esempio, con la sentenza n. 45829 del 2018 (Franconi), in materia di manipolazioni di mercato, nella quale la V Sezione penale ha, in primis, osservato che, alla luce della sentenza A. e B. c. Norvegia, i due procedimenti “ Non solo possono iniziare ma anche concludersi, mutando in tal modo profondamente la natura del ne bis in idem convenzionale, che varia da principio eminentemente processuale del divieto del doppio processo ancor prima che della doppia sanzione sostanzialmente penale, a garanzia di tipo sostanziale. Infatti, purché la risposta sanzionatoria, derivante dal cumulo delle due pene inflitte nei diversi procedimenti, sia completamente proporzionate alla gravità del fatto e prevedibile, nulla via al legislatore nazionale di predisporre un doppio binario sanzionatorio e alle autorità preposte di percorrerlo fino alla decisione”.
Premesso ciò, la Corte ha proceduto direttamente a sindacare la proporzionalità del cumulo sanzionatorio, in applicazione dell’art. 620, comma 1, lett. l), c.p.p., che consente di annullare senza rinvio se la Corte ritenga “di poter decidere, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, o di rideterminare la pena sulla base delle statuizioni del giudice di merito o di adottare i provvedimenti necessari, e in ogni altro caso in cui ritiene superflui il rinvio”.
In ambito tributario, l’attenzione della Corte di Cassazione si è sovente incentrata sulla connessione temporale.
Emblematica in tal senso è la sentenza n. 6993 del 22 settembre 2017, in cui la III Sezione penale della Suprema Corte ha valutato la sussistenza della connessione tra i procedimenti, penale ed amministrativo, alla luce del profilo temporale.
Nello specifico, il ricorrente aveva lamentato che, a seguito della comunicazione della notizia di reato, gli era stato inviato dall’Agenzia delle entrate un avviso di accertamento per l’anno 2010, oltre all’atto di contestazione attraverso il quale gli veniva irrogata una sanzione amministrativa unica di euro 529.876,80 ed euro 3.859.444,75 ai fini Iva, questi ultimi atti non oggetto di contestazione e dunque divenuti definitivi.
Il ricorrente, dopo ripetuti richiami alla giurisprudenza della Corte EDU, soprattutto con riferimento alle sentenze Grande Stevens e Nykanen, denunciava la natura sostanzialmente penale della sanzione amministrativa, alla luce dei criteri Engel.
La Suprema Corte ha invece affermato che non vi era stata alcuna violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 7 della CEDU, in quanto tra i procedimenti sussisteva la stretta connessione temporale, che costituisce l’elemento per ritenere che le due sanzioni irrogate possano essere considerate quali parti di un unico sistema sanzionatorio, adottato da uno Stato per sanzionare la commissione di un fatto illecito.
Secondo gli Ermellini la connessione risultava chiaramente dagli atti che gli avvisi di accertamento e di contestazione, per il cui tramite venivano mosse le contestazioni e irrogate le sanzioni, datati 15 luglio 2014, erano stati notificati, per mezzo di lettera raccomandata, nel luglio 2014; il procedimento di primo grado innanzi al Tribunale di Bergamo si era concluso con sentenza il 2 dicembre 2014, sicché vi era stata vi era stata contemporaneità dell’irrogazione delle due sanzioni a pochi mesi di distanza e, pertanto, doveva ritenersi avverata la condizione della close connection in substance and in time.
Risulta evidente che il parametro della connessione è stato, in questo caso, ristretto al profilo temporale, elemento necessario ma non sufficiente.
Non si argomentato, invece, riguardo il profilo sostanziale, meritevole senz’altro di considerazione.
Invero, la stessa Corte EDU nella sentenza A. e B. c. Norvegia ha osservato che le sanzioni tributarie sono meno stigmatizzanti di quelle inerenti altre violazioni, in quanto, concretizzandosi in un aumento percentuale dell’imposta evasa, non si avvicinerebbero all’hard core of criminal law, e di conseguenza, la valutazione della close connection risulterebbe più elastica ed “indulgente”; resta comunque ferma la necessità del vaglio anche in ordine al profilo della connessione sostanziale tra i procedimenti.
Merita infine di essere menzionata, una recentissima sentenza della III Sezione della Corte di Cassazione, la n. 4439 depositata il 4 febbraio 2021.
sul tema del ne bis in idem.
In particolare, il soggetto imputato in un procedimento penale per aver inserito nelle dichiarazioni fiscali elementi passivi inesistenti al fine di evadere le imposte invoca la violazione del principio del ne bis in idem in quanto egli ha definito l’accertamento con adesione versando al fisco quanto richiesto ritenendo di essere stato sottoposto ad una doppia sanzione per i medesimi fatti.
La Corte di legittimità, non ha accolto la tesi del ricorrente, richiamando espressamente la pronuncia della Consulta n. 222/2019 in merito al rapporto tra procedimento penale ed amministrativo, diretti ambedue ad infliggere una sanzione di natura (sostanzialmente) penale. Non sempre e necessariamente, a detta dei giudici costituzionali, l’implicazione di un soggetto al procedimento penale per lo stesso fatto per il quale è già stato sanzionato definitivamente in via amministrativa, concretizza una violazione del divieto di bis in idem.
Un inevitabile richiamo è stato fatto anche con riferimento alla sentenza A e B contro Norvegia della Grande Camera della CEDU dove è stato ritenuto non violato il principio in parola quando innanzi a due procedimenti, uno penale ed uno amministrativo, che sanzionano lo stesso fatto sussiste un legame materiale e temporale sufficientemente stretto. Tale legame si ravvisa:
- quando le due sanzioni perseguono scopi diversi e complementari, connessi ad aspetti diversi della medesima condotta;
- quando la duplicazione dei procedimenti è prevedibile;
- quando esiste una coordinazione tra i due procedimenti, specie sul piano delle prove;
- quando il risultato delle sanzioni nel complesso (penale più amministrativo) non risulti eccessivamente afflittivo, in rapporto alla gravità dell’illecito.
È bene notare come la Corte d’appello abbia applicato con correttezza i dettami suesposti ed abbia giustamente concluso che la pena complessivamente inflitta non risultava gravosa, visto che nel procedimento amministrativo era stata applicata la misura minima con riduzione per effetto dell’adesione e nel procedimento penale la circostanza attenuante.
Il sistema del “doppio binario” trova giustificazione, secondo gli Ermellini, nella rilevanza degli interessi nazionali e nella diversità dei fini perseguiti: il procedimento amministrativo è volto al recupero delle imposte non versate, il procedimento penale è teso alla prevenzione e repressione dei reati tributari.
In conclusione, appare inevitabile che l’elasticità del criterio della close connection in substance and in time e la perdurante assenza di un intervento risolutivo del Legislatore generino situazioni nelle quali l’interprete si trova obbligato a ricercare soluzioni foriere di incertezze, specialmente perniciose nella materia penale[65].
7. BREVI CENNI INTRODUTTIVI AL D. LGS. 87/2024;
Con l’attuazione di quanto previsto dall’articolo 20 della legge delega per la riforma fiscale, l’art. 1 del d. lgs del 14 giugno 2024, n. 87, intervenendo sulle disposizioni comuni alle sanzioni amministrative e penali, ha apportato sostanziali modifiche contenute nel d. lgs. 74 del 2000.
Per effetto delle lettere h), i), l) e m) dell’art. 1, c.1, D.lgs. 87/2024 vengono individuati diversi innesti nelle disposizioni che, nel D.lgs. 74del 2000, disciplinano il principio di specialità (art. 19), i rapporti tra procedimenti (art. 20), l’irrogazione di sanzioni amministrative per le violazioni fatte oggetto di notizie di reato (art. 21), accanto all’introduzione di due norme (artt. 21-bis e 21-ter) deputate, rispettivamente, all’efficacia delle sentenze penali nel processo tributario e all’applicazione ed esecuzione delle sanzioni penali e amministrative sul sistema dei rapporti tra procedimento penale e procedimento amministrativo[66].
Inevitabilmente, in relazione al ne bis in idem, nell’ambito della tanto auspicata riforma, doverose risulteranno essere le considerazioni che andranno seguendo, riservandosi gli scriventi, in un successivo momento, la possibilità di approfondirne i connotati applicativi con proprie osservazioni.
Ciò perché evidentemente il tratto saliente di cui si tenterà di disquisire, senza snaturare la ricerca e soprattutto la successiva ed eventuale azione critica, è senza dubbio la proporzionalità e la sua integrazione in “plurimi istituti”[67], sgombrando il campo in detta sede circa la opportunità di interagire dei futuri sviluppi argomentativi, giacché i tempi sotto questo profilo non appaiono di tano maturi.
Nondimeno, sin dagli albori, il presupposto per porre fine alle continue incertezze applicative del ne bis in idem doveva essere quello di indagare, in ragione di una chiara scelta di politica criminale, circa gli istituiti apparati sanzionatori i quali furono già oggetto, in specie sul piano interno, di vagli critici settore per settore, tenendo ben presente quanto centrale sia il tema[68].
Invero, mai fu più opportuna l’idea di indagare a fondo le ragioni che potessero giustificare un secondo altrettanto apparato sanzionatorio e soprattutto dare comprensione alla necessità di due sanzioni entrambe afflittive e dunque “sostanzialmente penali”, senza motivare il tutto con l’effettività o con la discrezionalità del Legislatore, e senza escludere ripensamenti e riforme integrali e potenzialmente risolutive[69], in attesa delle ovvie “tempistiche in diritto migliori[70]” ancorché dei riscontri teorico-applicativi futuri tanto in dottrina, quanto soprattutto in giurisprudenza.
Ciò detto, il momento primigenio sul quale si è imbastito il presupposto normo-giuridico della riforma, deve quantomeno ragguagliarsi nell’art. 20[71], comma 1, lett. a), n. 1, della legge delega n. 111 del 2023, laddove veniva messo in risalto il ruolo dei decreti delegati, i quali in buona sostanza avrebbero così adeguato razionalmente il sistema tout cour al principio del ne bis idem.
Così come nel rammentare all’organo esecutivo gli effetti normativi della legge delega trattando del tema del “completo adeguamento”, si auspicava altresì la realizzazione di “un sistema, un reticolato normativo, appunto, in grado di assicurare una connessione sostanziale fra procedimenti e processi tale da rendere possibile una lettura unitaria della risposta punitiva e da scongiurare, in questo modo, la violazione del diritto soggettivo al ne bis in idem[72]”.
Ebbene considerando il ne bis in idem nella doppia struttura di cui sostanzialmente si munisce, in regola e in principio, esso porta a ritenere la proporzionalità quale criterio non già di valutazione tanto intrinseco quanto estrinseco – come autorevole dottrina ci ricorda – ma soprattutto quale criterio regolatore ed ordinatore del sistema, anche con riferimento ai rapporti fra procedimenti, fra essi e i processi, fra processi, fra pene in difformità di origine e specie, nel rispetto più totale dell’art. 2 della Costituzione[73]. Ed in effetti si potrebbe certamente sostenere la tesi secondo cui il principio di proporzionalità, pur non essendo normativamente citato, è fulcro centrale del sistema parametrandone indirettamente anche la logica sottesa al ne bis in idem.
Orbene, calando il tutto in una cornice latamente tecnico-pratica, viene da riconoscere un interessante ruolo di innesco quasi eziologico al decreto riformatore, avendo lo stesso provato a dare corpo a questo ordine di idee[74].
Anzitutto con la peculiare caratteristica “proporzionale o commisurata” del principio di specialità ex art. 19 del d.lgs. n. 74 del 2000 rispetto al ne bis in idem; in tal senso la specialità, quale elemento strutturale del divieto del bis in idem, coerentemente, si conformi al nuovo criterio ordinatorio, ossia alla concretezza dei fatti, alla caratteristica intrinseca alla materialità del fatto.
Parimenti applicata verrebbe da ritenersi la proporzionalità nella ipotesi disciplinata dall’art. 21-ter del novellato d.lgs. n. 74 del 2000, contenete la regola applicativa del ne bis in idem.
In effetti l’art. 21-ter del novellato d.lgs. n. 74 del 2000, contenente la regola applicativa del ne bis in idem, dispone che il giudice o l’autorità amministrativa per ultimo investita, al momento delle determinazione della sanzione di sua competenza, nel rispetto del principio di proporzionalità, deve tener conto di quelle già irrogate da autorità o altro organo giurisdizionale con provvedimento definitivo, a tal punto che la vicenda possa essere riferibile anche a enti e società, con o senza personalità giuridica, e può essere applicato in relazione alla doppia misura disposta nei loro confronti anche se con due sanzioni entrambe formalmente qualificate.
Ad adiuvandum, la legge delega, oltre al riferimento generale al ne bis in idem, dettava ulteriori criteri direttivi.
Orbene la lettera a), n. 3, secondo linea, e la lettera b), n. 2, del primo comma dell’art. 20 si occupavano, proprio, del rapporto fra procedimento amministrativo e processo penale.
In particolare la disposizione su cui soffermarsi è quella contenuta nell’art. 21 del d.lgs. n. 74, in quanto lo scopo perseguito dal Legislatore è sempre stato quello di garantire, nel rispetto del principio di proporzionalità, il miglior coordinamento possibile fra procedimenti e processi ed eliminare la duplicazione quanto meno della risposta punitiva anche a carico degli enti[75].
Ulteriori regole applicative si incontrano nuovo art. 21-bis del d.lgs. n. 74[76], con riguardo soprattutto al criterio sostanziale di individuazione della materialità dei fatti[77].
Ulteriori approfondimenti e osservazioni, per come anticipato, saranno oggetto di valutazione in altra sede per ragioni di mera opportunità illustrativa.
8. (FINE) CONCLUSIONI
Come è logico ritenere, il principio del ne bis in idem, sancendo il divieto di doppio giudizio, si configura quale diritto fondamentale dell’individuo e al contempo garantisce un bilanciamento tra la potestà punitiva dello Stato e l’interesse del singolo a non essere assoggettato ad un secondo procedimento.
Nell’accezione sostanziale, il principio è diretto ad impedire l’iniqua moltiplicazione di sanzioni in relazione ad un medesimo fatto storico; nella sua veste processuale, è posto quale presidio contro la possibilità che nei confronti del medesimo soggetto, per il medesimo fatto, vengano instaurati più procedimenti.
Detto principio, nella sua accezione processuale, è sancito all’articolo 649 c.p.p., mentre l’accezione sostanziale non gode di un esplicito riferimento normativo.
Il ne bis in idem, a livello sovranazionale è sancito sia nella CEDU, all’art. 4 del Protocollo n. 7 sia nella Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, all’art. 50.
Invero, grazie al contributo interpretativo svolto dalle Corti europee, il principio ha visto riconosciuta, oltre alla sua natura processuale, anche una matrice sostanziale.
Risulta di fondamentale importanza l’opera ermeneutica svolta dai giudici di Strasburgo e Lussemburgo, i quali si sono soffermati nello specifico sui presupposti applicativi del principio del ne bis in idem, dando autonomo rilievo alla nozione di “materia penale”.
Proprio l’ampia nozione di “materia penale” prospettata dalla Corte Edu rappresenta il punto di partenza per la “messa in discussione” e relativa “crisi” dei sistemi sanzionatori basati sul regime del doppio binario, cioè quei sistemi che prevedono sanzioni sia di carattere penale che amministrativo nei confronti del medesimo soggetto. Peraltro, il divieto di bis in idem per come sancito dalla CEDU e dalla Carta di Nizza, così come ebbe a interpretare la sentenza A. e B. c. Norvegia, dava valore alla previsione normativa di un doppio binario sanzionatorio, purché i due procedimenti apparissero connessi sul piano sostanziale e temporale in maniera sufficientemente stretta, e purché esistessero meccanismi in grado di assicurare risposte sanzionatorie complessivamente proporzionate e prevedibili.
Con l’entrata in vigore del D. lgs. 87 del 2024, il Legislatore nazionale si è apprestato a mitigare sotto certi aspetti quella che poteva essere la funzione di prevenzione generale, intendendo operare, in apparenza, in posizione mediana tra il reprimere ed il “favorire”, dando come l’impressione che la novella riformatrice voglia “mutare profondamente il rapporto tra Fisco e cittadini, muovendo dall’equità delle regole[78]”.
Al netto dei numerosi riflessi che soltanto l’esperienza applicativa potrà far emergere in concreto, è bene rimandare a tempi futuri osservazioni e criticità che potrebbero quantomeno essere pregiudizievoli e addirittura pretestuose su taluni profili.
Al momento, la Riforma abbisogna di tempo per conseguire i risultati che il Parlamento ha inteso assegnarle ed il Governo spera di raggiungere. Ma non basta per un giudizio e un risultato ben approfondito.
È nell’attuazione della medesima che si giocherà il match più importante della partita, divenendo essenziale il ruolo della giurisprudenza e auspicando come dice autorevole dottrina che “inforchi nuovi occhiali e usi nuove lenti. Frustrare le potenzialità di giustizia sostanziale che la riforma è in grado di esprimere non renderebbe un buon servizio né al diritto, né ai contribuenti[79]”.
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[1] Avvocato, Cultore della materia di Diritto Tributario Università Mediterranea di Reggio Calabria;
[2] Avvocato presso il foro di Reggio Calabria;
[3] Il contributo è frutto di un’elaborazione comune e in particolare: F. SERRA ha curato la stesura dei paragrafi 3, 6 e 7; G. CAMERA ha curato il paragrafo 2, 2.1, 2.2, 4, 5; i paragrafi 1 e 8 sono un lavoro congiunto;
[4] G. BAUSILIO, Il principio del ne bis in idem, dottrina giurisprudenza, Milano, 2017, p.9;
[5] QUINTILIANO, Istitutio oratoria, libro VII, cap.6, par.4;
[6] G. VITTORE, ars retorica, III, p.8;
[7] ULPIANO, Digesto, 48.2.7.2;
[8] G. RANALDI – F. GAITO, introduzione allo studio dei rapporti tra ne bis in idem sostanziale e processuale, in Arch. pen. web, (materiale pubblicato il 26 aprile 2017), p.9; si veda anche G. DELLA MONICA, L’evoluzione della garanzia del ne bis in idem, in Dirittifondamentali.it – Fasc. 1/2024, pp. 83 e ss., con il quale intende delineare due accezioni distinti del principio: “uno “sostanziale”, ispirato all’esigenza di garantire la proporzionalità del trattamento punitivo e correlato, quindi, alla duplicazione della sanzione per lo stesso fatto illecito ascritto al medesimo soggetto ; l’altro, quello “processuale”, improntato, invece, alla necessità di evitare la duplicazione dei giudizi penali, di regola quando uno di essi sia passato in giudicato, a tutela, innanzitutto, della certezza del diritto”; G. FIANDACA-E. MUSCO, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2021, p. 686 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, Milano, 2020, p. 516 ss.; A. PAGLIARO, voce “concorso di norme (dir. pen.)”, in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, p. 551; B. ROMANO, Il rapporto tra norme penali, Milano, 1996, p. 280 ss.; A. PAGLIARO, Il reato, in AA. VV., Trattato di diritto penale, diretto da C.F. GROSSO-T. PADOVANI-A. PAGLIARO, Milano, 2007, p. 202 ss.; M. PAPA, Le qualificazioni giuridiche multiple, Torino, 1997, p. 7 ss; quanto ai profili processuali cfr. P. FERRUA, Il giusto processo, Bologna, 2007, p. 33 ss.; N. GALANTINI, Il divieto del doppio processo come diritto della persona, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1981, p. 97 ss.; E.M. MANCUSO, Il giudicato nel processo penale, Milano, 2012, p. 406 ss.; M. PISANI, Il ne bis in idem internazionale e il processo penale italiano, in AA. VV., Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, vol. I, Milano, 2005, p. 553 ss.
[9] Ivi, p.4;
[10] Ibidem;
[11]A. F. TRIPODI, Cumuli punitivi, ne bis in idem e proporzionalità, in Riv. it. dir. proc., 2017, p.1047 ss.;
[12] Proclamata a Nizza il 7.12.2000:
[13] Firmato dagli Stati membri del consiglio D’Europa, a Strasburgo, il 22.11.1984;
[14] Adottato dall’assemblea generale dell’Onu il 16.12.1966 e reso esecutivo in Italia con l. 25.10.1977, n.881
[15] Ratificata ed eseguita in Italia con la l. 30 settembre 1993, n.388. Invero l’art. 54 CAAS disciplina il principio in esame in un’ottica transnazionale.
[16] N. MADÌA, Ne bis in idem europeo e giustizia penale. Analisi sui riflessi sostanziali in materia di convergenze normative e cumuli punitivi nel contesto di uno sguardo d’insieme, Milano, 2020, p. 22; in ottica convenzionale si veda G. CIVIELLO, Recensione a Nicola Madìa. Ne bis in idem europeo e giustizia penale. Analisi sui riflessi sostanziali in materia di convergenze normative e cumuli punitivi nel contesto di uno sguardo d’insieme, in Arch. pen. web, 21 luglio 2020; N. GALANTINI, Evoluzione del principio del ne bis in idem europeo tra norme convenzionali e norme interne di attuazione, in Dir. pen. proc., 2005, p. 1567 ss.; B. LAVARINI, Il “fatto” ai fini del ne bis in idem tra legge italiana e Cedu: la Corte costituzionale alla ricerca di un difficile equilibrio, in Proc. pen. e giustizia, 2017, fasc. 1, p. 64 ss.; E.M. MANCUSO, Ne bis in idem e giustizia sovranazionale, in AA. VV., La nuova giustizia penale tributaria, a cura di A. GIARDA-A. PERINI-G. VARRASO, Milano, 2016, p. 540 ss.; G. SPANGHER, Art. 4 Protocollo 7 C.e.d.u., in AA. VV., Commentario alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di S. BARTOLE-B. CONFORTI-G. RAIMONDI, Cedam, 2001, p. 962 ss.
[17] Firmato a Strasburgo il 22 ottobre 1984 e ratificato dall’Italia con legge n. 98/1990, ma non da tutti gli Stati membri del Consiglio d’Europa, quali la Germania, Il Belgio, i Paesi Bassi e il Regno Unito.
[18] Cfr. ZAGREBELSKY- V. CHENAL- L. TOMASI, Manuale dei diritti fondamentali, Bologna, 2016, 223-224;
[19] F. GIULIANI- G. CHIARIZZA, Diritto tributario, CEDU e diritti fondamentali dell’U.E., Milano, 2017, p 196
[20] Corte EDU, Franz Fischer c. Austria, 29 maggio 2001, n. 37950/97, § 29
[21] Si veda sul punto S. ALLEGREZZA, Sub Art. 4 Prot. n. 7 CEDU, in AA.VV., Commentario breve alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, a cura di S. BARTOLE- P. DE SENA- V. ZAGREBELSKY, Padova, 2012, p. 895;
[22] N. MADÌA, Ne bis in idem europeo e giustizia penale cit., p. 31;
[23] N. MADÌA, Ne bis in idem europeo e giustizia penale cit., p. 33;
[24] M.MANCINI, La “materia penale” negli orientamenti della Corte EDU e della Corte Costituzionale, con particolare riguardo alle misure limitative dell’elettorato passivo, in federalismi.it, 1/2018;
[25] E. BINDI- A. PISANESCHI, Sanzioni CONSOB e Banca d’Italia, Procedimenti e doppio binario al vaglio della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Torino, 2018, p 54;
[26] Nondimeno, un approccio cumulativo è sempre possibile quando l’analisi separata di ciascun criterio non permetta di raggiungere conclusioni chiare circa l’esistenza di una “accusa in materia penale” Cfr. Corte EDU, Grande Chambre, 23 novembre 2006, ric n. 73053/01, Jussila c. Finlandia §§ 30 e 31;
[27] Sull’argomento, si rinvia all’analisi di A. GAITO, La progressiva trasfigurazione del ne bis in idem, in Arch. pen. web., 1, 2019, p. 7 ss;
[28] Come ha precisato L. MASERA, La nozione costituzionale di materia penale, Torino, 2018, p.44 questo criterio è stato puntualizzato e riempito di contenuto nella sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 21 febbraio 1984, Oztürk c. Germania;
[29] F. GOISIS, Verso una nuova sanzione amministrativa in senso stretto: il contributo della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in Riv. It. Dir. Pubbl. comunit., 2014, p. 337 ss.;
[30] V. Corte EDU, 21 febbraio 1984, Oztürk c. Germania, cit., § 52;
[31] E. BINDI- A. PISANESCHI, Sanzioni CONSOB e Banca d’Italia cit., p. 57;
[32] Cfr. Corte EDU, 1976, Engel, cit., §§ 81 e 82;
[33] Corte EDU,9 febbraio 1995, Welch c. Regno Unito, ci., §35-36;
[34] La Sentenza CEDU, 10 febbraio 2009, Zolotukhine c. Russia, stabilisce che la legittimità di un sistema a doppio binario sanzionatorio deve essere valutata con un procedimento bifasico: in primo luogo sarà necessario applicare i criteri Engel per verificare se si tratti di una sanzione sostanzialmente penale, benchè formalmente amministrativa; in secondo luogo bisognerà indagare sull’identità del fatto, elemento costitutivo del divieto di bis in idem ai sensi dell’art. 4 Prot. 7; sul punto, CGUE, Sez. II, 18 luglio 2007, Norma Kraaijenbrink, C-288/05; Id., Sez. II, 9 marzo 2006, Van Esbroeck, C-436/04; in dottrina fra tutti G. DELLA MONICA, op. cit., pp. 83 e ss., S. ALLEGREZZA, Art. 4 Prot. 7 CEDU, in AA. VV., Commentario breve alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di S. BARTOLE -P. DE SENA -V. ZAGREBELSKY, Padova, 2012, p. 900 ss.; E.M. MANCUSO-F. VIGANÒ, Art. 4 Prot. n. 7 – Diritto a non essere giudicato o punito due volte, in AA. VV., Corte di Strasburgo e giustizia penale, a cura di G. UBERTIS -F. VIGANO’, Torino, 2006, p. 379 ss.
[35] Cfr. A.F. TRIPODI, Cumuli punitivi cit., p.27;
[36] Corte EDU, Grandinger c. Austria, 23 ottobre 1995, n. 15963/90, § 55;
[37] Ex multis, Corte EDU, Oliveira c. Svizzera, 20 luglio 1998, n. 84/1997/868/1080, § 26;
[38] Ex multis, Corte EDU, Sailer c. Austria ,6 settembre 2002, n. 38275/97, §§ 26 e 28;
[39]Così F. GIULIANI, G. CHIARIZZA, Diritto tributario, CEDU e diritti fondamentali dell’U.E., Milano, 2017, p 200;
[40] Crf. Corte EDU, Zolotoukhine c. Russia, 10 febbraio 2009, n.14939/03, §§ 80-82;
[41] Cfr. CEDU, sentenza 2 ottobre 2002, Zigarella c. Italia, n. 48154/99;
[42] Cfr. Corte EDU, Kiiveri c. Finlandia, 10 maggio 2016, 53753/12 § 43;
[43] Cfr. Corte EDU, decisione Zigarella c. Italia, 3 ottobre 2002, n. 48154/99;
[44] Cfr. Corte EDU, Nikitin c. Russia, 20 luglio 2004, n. 50178/99;
[45] Così N. MADÌA, Ne bis in idem europeo e giustizia penale cit., p. 40;
[46] Corte EDU, Sez IV, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, Ric. N. 18640/10; sul punto si veda anche G. DE AMICIS, Ne bis in idem e “doppio binario” sanzionatorio: prime riflessioni sugli effetti della sentenza ‘Grande Stevens’ nell’ordinamento italiano, in Dir. pen. cont., 2014, fasc. 3-4, p. 201 ss.; F. VIGANÒ, Doppio binario sanzionatorio e ne bis in idem: verso una diretta applicazione dell’art. 50 della Carta? (a margine della sentenza Grande Stevens della Corte EDU), in Dir. pen. cont., 2014, fasc. 3-4, p. 219 ss.;
[47] Ovvero un contratto che permetteva lo scambio della performance di un’azione contro un tasso di interesse senza anticipo in denaro;
[48] La CONSOB è la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, venne istituita nel 1974 ed è un’autorità amministrativa indipendente, dotata di personalità giuridica che ha il suo compito principale nel controllo delle attività di Borsa italiana;
Si occupa di tutelare gli investitori che operano in borsa e di garantire l’efficienza all’interno del mercato mobiliare italiano;
[49] Ex multis: Corte EDU Engel e altri c. Paesi Bassi, § 82, Öztürk c. Germania §§ 46-56, Menarini Diagnostics s.r.l c. Italia §§ 39-42;
[50] Così G.M. FLICK- V. NAPOLEONI, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto? materia penale”, giusto processo e ne bis in idem nella sentenza della Corte EDU, 4 marzo 2014, sul market abuse, in www.rivistaaic.it, 2, 2014, p. 2-3;
[51] Corte giust., 23 dicembre 2009, causa C-45/08, Spcetor Photo Group NV e altri, § 42;
[52] Tale dichiarazione dell’Italia è simile a quelle fatte da Germania, Francia e Portogallo;
[53] Cfr. Corte EDU, decisione Põnder e altri c. Estonia, 26 aprile 2005, n. 67723/01;
[54] Cfr. Corte EDU, Weber c. Svizzera, 22 maggio 1990, n. 11034/84, § 38;
[55] A. ALESSANDRINI, Prime riflessioni sulla decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo riguardo alla disciplina italiana degli abusi di mercato, in Giur. Comm., 2014, p. 855/I; F. D’ALESSANDRO, Tutela dei mercati finanziari e rispetto dei diritti umani fondamentali, in Dir. Pen. Proc.,2014, p. 614
[56] Cfr. Corte EDU, 30 maggio 2000, R.T c. Svizzera, cit.; Corte EDU, 13 dicembre 2005, Nilsson c. Svezia, cit., e Corte EDU, 17 febbraio 2015, Boman c. Finlandia
[57] Cit. P. FIMIANI, Market abuse e doppio binario sanzionatorio dopo la sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, A e B contro Norvegia, inwww.penalecontemporaneo.it,( materiale inserito l’08 febbraio 2017), p.1
[58] Cit. § 122 come tradotto da F. VIGANO’, La Grande Camera delle Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio, in www.penalecontemporaneo.it, 18 novembre 2016.
[59] Cfr. il § 80 della Opinione dissenziente del giudice Pinto de Albuquerque a A. e B. c. Norvegia;
[60] Si veda tra i tanti A. CALZOLARI, La lunga marcia per il riconoscimento del ne bis in idem nell’ordinamento tributario italiano, in Riv. Tel. Dir. trib. https://www.rivistadirittotributario.it/wp-content/uploads/2020/09/Calzolari.pdf, p. 2 ss; F. PISTOLESI, Il principio del ne bis in idem nella dialettica fra la Corte costituzionale, i giudici italiani e le Corti Europee, in Rass. Trib., 2018, p. 513 ss.
[61] Così G.A.R. PACILLI, Sistema sanzionatorio e ne bis in idem nell’ottica transnazionale, in Diritto tributario europeo e internazionale, fonti, principi, singole imposte, tutele stragiudiziali e processuali, a cura di A. GIORDANO, Milano, 2020, p. 413;
[62] Cfr. G. DE AMICIS, Ne bis in idem e “doppio binario” sanzionatorio: prime riflessioni sugli effetti della sentenza Grande Stevens nell’ordinamento italiano, in www.penalecontemporaneo.it (materia inserito il 30 giugno 2014), p. 211-212;
[63] Cfr. Cass. pen., Sez. 3, ud. 22 settembre 2017, dep. 14 febbraio 2018, n. 6693;
[64] Cass. Sez. 5, 13 marzo 2019, n. 7131, la quale ebbe a negare la violazione del ne bis in idem nell’ipotesi in cui le vicende attestano “una stretta connessione, sul piano sostanziale oltre che cronologico, tra l’accertamento in sede tributaria ed il procedimento penale”;
[65] G.A.R. PACILLI, Sistema sanzionatorio e ne bis in idem, cit. p. 444.
[66] Per una visione qualificata, T. SABBATINI, La riforma dei reati tributari: appunti sul D.lgs. 87/2024., in giurisprudenza penale web, 2024, 9, pp. 19 ss.
[67] Interessante sul punto l’autorevole parere di A. GIOVANNINI, Diritto punitivo tributario: residualità applicativa del ne bis in idem e rapporti fra processi, in Riv. Dir. Trib. Suppl. online, 5/2024, il quale ha riconosciuto il valore aggiunto della novella riformatrice, conscio delle possibili criticità normo-applicative; in aggiunta G. MELIS, La riforma delle sanzioni amministrative tributarie e il principio di proporzionalità, in Il diritto tributario nella stagione delle riforme Dalla legge 130/2022 alla legge 111/2023 (a cura di) E. MANZON – G. MELIS, pp. 225 e ss., il quale asserisce che:“ Il principio di proporzionalità rappresenta infatti “il manico” dell’intera delega relativa alla riforma del sistema sanzionatorio, rivestendo il ruolo di vero e proprio “punto di flesso” di un sistema sanzionatorio tributario ormai prossimo alla deriva, tant’è che esso è immanente anche nei criteri direttivi riguardanti gli aspetti comuni e quelli squisitamente penali, quali l’adeguamento al principio del ne bis in idem, gli omessi versamenti non dipendenti da fatti imputabili al soggetto, la rilevanza delle definizioni amministrative in sede penale ai fini della valutazione della rilevanza penale del fatto, la distinzione tra crediti inesistenti e non spettanti e via discorrendo”.
[68] Interessante il punto di vista di A. ALBANO, La sentenza della Corte Costituzionale n. 46/2023 nell’affermazione del principio di proporzionalità in materia sanzionatoria tributaria, in giurisprudenza delle imposte fascicolo 3/2023 – vol. XCVI, pp. 325 ss.; l’ Autore nel disquisire della Pronuncia dei giudici della Consulta, ha precisato che : “tenuto conto dell’attuale percorso di riforma fiscale, avviato con la legge delega approvata lo scorso agosto dal Parlamento, e considerando gli schemi dei decreti delegati di riforma in materia sanzionatoria approvati dal Governo, la sentenza rappresenta – come peraltro già acutamente segnalato – un monito al legislatore delegato, al fine di individuare strumenti per rendere maggiormente coerente con la piena valorizzazione del principio di proporzionalità il sistema sanzionatorio tributario nazionale”; si veda in specie R. CORDEIRO GUERRA, Sanzioni tributarie draconiane e principio di proporzionalità, in Corr. Trib., 2023, 8-9, pp. 749 ss. A. VOZZA, Sanzioni tributarie proporzionate alla gravità della condotta tenuta dal contribuente, in il Fisco, 2023, 16, pp. 1563 ss.
[69] L. BIN, Anatomia del ne bis in idem: da principio unitario a trasformatore neutro di principi in regole, in Diritto penale contemporaneo- Rivista trimestrale, 3/2020, p. 128.
[70] Tra le novità più rilevanti introdotte dal Dlgs 219/2023, di riforma dello statuto del contribuente, c’è l’introduzione del principio del divieto di «bis in idem», previsto dall’articolo 9-bis della legge 212/2000. La norma dispone che “salvo che specifiche disposizioni prevedano diversamente e ferma l’emendabilità di vizi formali e procedurali, il contribuente ha diritto a che l’amministrazione finanziaria eserciti l’azione accertativa relativamente a ciascun esercizio una sola volta per ogni periodo d’imposta”.
[71] Si veda in particolare G. MELIS, La riforma delle sanzioni amministrative tributarie e il principio di proporzionalità, in Il diritto tributario nella stagione delle riforme Dalla legge 130/2022 alla legge 111/2023, op. cit., pp. 225 e ss., per il quale sussistono quattro criteri: “Nell’ambito della tripartizione “sistematica” che l’art. 20 della legge delega adotta in materia di interventi sul fronte sanzionatorio tributario (…): migliorare la proporzionalità delle sanzioni, attenuandone il carico e riconducendole ai livelli esistenti in altri Stati europei; assicurare l’effettiva applicazione delle sanzioni, rivedendo la disciplina del ravvedimento mediante una graduazione della riduzione delle sanzioni che sia coerente con la riduzione delle sanzioni; prevedere l’inapplicabilità della recidiva prima della definizione del giudizio di accertamento sulle precedenti violazioni, meglio definendone le ipotesi; rivedere la disciplina del concorso formale e materiale e della continuazione, per renderla coerente con i principi sopra specificati, anche estendendone l’applicazione agli istituti deflativi”.
[72] A. GIOVANNINI, Sui rapporti fra principio di proporzionalità, ne bis in idem e specialità nel riformato sistema punitivo tributario, in Riv. Dir. Trib. quale Estratto della relazione svolta dall’Autore al Convegno di Studi La riforma delle sanzioni tributarie, svoltosi a Firenze il 21 giugno 2024 e organizzato dall’Università di Firenze, Dipartimento di Scienze Giuridiche, e dall’Università di Siena, Dipartimento di Studi Aziendali e Giuridici, p. 3;
[73] In tal senso, A. GIOVANNINI, Sui rapporti fra principio di proporzionalità, ne bis in idem e specialità nel riformato sistema punitivo tributario, op. cit., p. 3 ss., il quale con grande ed inequivocabile franchezza sostenne che: “Il principio di proporzionalità può essere declinato in due modi: come criterio intrinseco (proporzionalità “intrinseca” alla pena) o estrinseco (proporzionalità “estrinseca” alla pena)”.
[74] Si conferma sul punto A. GIOVANNINI, I nuovi princìpi del sistema punitivo tributario: proporzionalità e identità del fatto materiale, op. cit., pp. 399 e ss., “giacché, per un verso, utilizza il ne bis in idem per assegnare all’identità del fatto materiale il compito di legare l’intera normazione, così da portare, per suo tramite, la proporzionalità in seno ai procedimenti e ai processi e anche, perfino, all’interno della fattispecie di alcuni reati; per un altro, attua il divieto in una disposizione specifica, introducendo l’art. 21-ter nel d.lgs. n. 74 del 2000, configurandola come regola. Se è così, questa disposizione non diverge da quelle contenute in altre disposizioni che regolamentano la proporzionalità con istituti diversi dal ne bis in idem: specialità, efficacia della sentenza penale di assoluzione nel processo tributario, resipiscenza del trasgressore e via dicendo. Tutti sono espressione, come regole, appunto, del più ampio e assiologicamente sovraordinato principio di proporzionalità”.
[75] Si conferma sul punto A. GIOVANNINI, I nuovi princìpi del sistema punitivo tributario: proporzionalità e identità del fatto materiale, op. cit., pp. 406 e ss.
[76] In giurisprudenza cfr. Cass. Ord. n. 23570 dep. il 3 settembre 2024 (Pres. Napolitano L., Rel. Napolitano A.). In dottrina A. GIOVANNINI, I nuovi princìpi del sistema punitivo tributario: proporzionalità e identità del fatto materiale, op. cit., pp. 406 e ss., dichiara che: “Per il suo primo comma, la sentenza irrevocabile di assoluzione perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso, pronunciata in seguito al dibattimento nei confronti del medesimo soggetto e sugli stessi fatti materiali oggetto di valutazione nel processo tributario, ha, in questo, efficacia di giudicato in ogni stato e grado, quanto ai fatti medesimi. A mente del suo secondo comma, la sentenza penale può essere depositata anche nel giudizio di Cassazione nei quindici giorni precedenti all’udienza o all’adunanza in camera di consiglio. Infine, per il terzo comma, la sentenza irrevocabile di assoluzione per insussistenza del fatto produce effetti anche nei confronti della persona fisica nell’interesse della quale ha agito il dipendente o il rappresentante, ovvero nei confronti dell’ente e della società nell’interesse dei quali ha agito il rappresentante o l’amministratore, anche di fatto, nonché nei confronti dei loro soci e associati L’ambito applicativo e il contenuto di queste disposizioni, che in parte si ispirano all’art. 12 della legge n. 516 del 1982, si possono riassumere in i questi termini. Anzitutto la sentenza di assoluzione deve essere irrevocabile e adottata ai sensi del primo comma dell’art. 530 del codice di proceduta penale, similmente, del resto, a quanto già previsto dall’art. 652 del codice di procedura penale. Solo un’assoluzione così pronunciata, infatti, garantisce un accertamento “pieno” dell’inesistenza dei fatti nella loro materialità, ovvero l’estraneità dell’imputato dagli stessi, così da ricondurre ad essa, sentenza, gli effetti espansivi del giudicato”.
[77] Rubricato come “Efficacia delle sentenze penali nel processo tributario e nel processo di Cassazione” il nuovo l’art. 21-bis stabilisce che:“La sentenza irrevocabile di assoluzione perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso, pronunciata in seguito a dibattimento nei confronti del medesimo soggetto e sugli stessi fatti materiali oggetto di valutazione nel processo tributario, ha, in questo, efficacia di giudicato, in ogni stato e grado, quanto ai fatti medesimi.
2. La sentenza penale irrevocabile di cui al comma 1 può essere depositata anche nel giudizio di Cassazione fino a quindici giorni prima dell’udienza o dell’adunanza in camera di consiglio.
3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano, limitatamente alle ipotesi di sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste, anche nei confronti della persona fisica nell’interesse della quale ha agito il dipendente, il rappresentante legale o negoziale, ovvero nei confronti dell’ente e società, con o senza personalità giuridica, nell’interesse dei quali ha agito il rappresentante o l’amministratore anche di fatto, nonché nei confronti dei loro soci o associati”.
[78] Per un parere autorevole T. SABBATINI, La riforma dei reati tributari: appunti sul D.lgs. 87/2024., op. cit., pp. 24 ss.
[79] A. GIOVANNINI, I nuovi princìpi del sistema punitivo tributario: proporzionalità e identità del fatto materiale, op. cit., pp. 415.
