Trib. Brescia, sentenza del 15 ottobre 2024 n. 4222, sez. I, civ.
Abstract: La sentenza n. 4222/2024 del Tribunale di Brescia si pone quale autentico precedente spartiacque nel trattamento giuridico della concessione abusiva di credito. L’arresto segna uno dei primi riconoscimenti in sede ordinaria della nullità strutturale dei prestiti concessi sine prudentia e dunque sine causa, affrancando l’accertamento dal perimetro concorsuale. La violazione dell’art. 124-bis TUB assurge così a vizio genetico del contratto per difetto di causa concreta, gravando sull’intermediario l’onere di dimostrare di aver adeguatamente assolto all’obbligo ivi previsto, pena presunzione di scientia insolvendi. Ripercorrendo, dalla sua genesi endoconcorsuale, l’orientamento che reagisce al finanziamento abusivo travalicando la sola responsabilità risarcitoria per approdare alla nullità idonea a formare giudicato pieno, il contributo ne disseziona la portata attraverso un percorso esegetico che intreccia diritto civile, pubblico e della concorrenza. Avanzando una lettura dell’art. 124-bis TUB quale norma di ordine pubblico economico finalizzata a contenere il rischio di crisi finanziarie, alla luce della teoria della loro ciclicità, si formulano proposte volte a interrompere il circolo vizioso del credito deresponsabilizzato, sull’assunto di una non adeguata problematizzazione delle sue esternalità negative trasversali da parte del legislatore, della dottrina e della giurisprudenza.
Abstract: Decision No. 4222/2024 of the Court of Brescia constitutes a true landmark precedent in the legal treatment of abusive lending. The ruling marks one of the first recognitions in ordinary proceedings of the structural nullity of loan agreements granted sine prudentia and therefore sine causa, thus disentangling the ascertainment of nullity from the confines of insolvency proceedings. The violation of Article 124-bis TUB thus amounts to an inherent defect of the contract for lack of concrete contractual cause, placing the burden on the intermediary to prove that it has adequately fulfilled the obligation provided for therein, failing which a presumption of scientia insolvendi arises. Tracing, from its insolvency-based origins, the doctrinal and jurisprudential approach that reacts to abusive financing by moving beyond mere liability in damages towards a nullity capable of producing res judicata, the contribution dissects its scope through a hermeneutical analysis interweaving civil, public, and competition law. Advancing an interpretation of Article 124-bis TUB as a rule of economic public policy aimed at containing the risk of financial crises, in light of the theory of their cyclical nature, the paper advances proposals aimed at breaking the vicious circle of irresponsible credit, on the assumption that its transversal negative externalities have not been adequately problematized by the legislator, doctrine and case law.
Sommario:1. L’origine dogmatica della responsabilità da credito abusivo; 2. Prestito concesso sine prudentia: contratto nullo in quanto sine causa; L’atteso approdo dell’accertamento in sede di cognizione ordinaria; 3. Causa assente, illecita, penalmente rilevante: genesi ed evoluzione dell’ermeneutica concorsuale sulla nullità del finanziamento abusivo; 4. L’art. 124-bis TUB come norma di ordine pubblico economico; 5. Dal diritto alla deterrenza: la surrettizia delegificazione della nullità del prestito abusivo nel CCII; 6. Dal giudicato endofallimentare alla nullità erga omnes: gli effetti deflagranti dello spostamento dell’accertamento in sede ordinaria; 7. Garanzie pubbliche e finanziamento abusivo: rilievi sulla deviazione della causa nei crediti assistiti da garanzie statali alla luce del mutato paradigma; 8. Clausole anticoncorrenziali e concorrenza distorta: la concessione abusiva di credito come meccanismo di alterazione dell’equilibrio del mercato; 9. L’istruttoria creditizia tra obbligo, discrezionalità e soft law: riflessioni sull’adeguatezza delle indicazioni operative a disposizione degli intermediari; 10. Le derive macroeconomiche del credito irresponsabile: il ciclo Boom & bust ed il monito di Minsky; 11. Contenimento della finanziarizzazione irresponsabile: possibili linee d’azione e considerazioni ultime.
- L’origine dogmatica della responsabilità da credito abusivo.
La concessione abusiva di credito, secondo l’inquadramento più avvertito in dottrina e in giurisprudenza, ricorre allorché l’intermediario – disattendendo il canone di diligenza qualificata del bonus argentarius[1] nella valutazione di meritevolezza di credito del sovvenuto – concede somme pur sapendo, o potendo sapere, che le condizioni patrimoniali ed economiche del finanziato e le sue prospettive di restituzione siano di fatto incerte. [2] Il primo riconoscimento esplicito della fattispecie (non espressamente disciplinata) e della sua illiceità si rinviene nella sentenza della Corte di Cassazione 13 gennaio 1993, n. 343, che, pur vertendo su una diversa ipotesi fattuale, ha delineato il profilo di responsabilità dell’intermediario che eroghi credito a soggetti strutturalmente incapaci di rimborsarlo, cagionando pregiudizio ai creditori attraverso la dissimulazione dello stato d’insolvenza a detrimento della massa creditoria[3]. Detta torsione operativa iniziò a destare dibattito[4] in Italia per la prima volta alla fine degli anni Settanta[5], sulla base delle suggestioni della giurisprudenza francese[6]. Il problema, come visto, iniziò essere affrontato approfonditamente da dottrina[7] e giurisprudenza [8] soprattutto negli anni Novanta e agli inizi del nuovo Millennio.
Il tema della necessaria verifica da parte del merito creditizio è da tempo accolto con particolare favore dalla giurisprudenza, sia di merito che di legittimità e da ultimo anche europea, imponendo alle banche specifici oneri di diligenza in modo da prevenire disastrose situazioni di sovraindebitamento. La Corte di Cassazione, in particolare, definisce come concessione abusiva del credito «l’agire» – speculare a quello dell’imprenditore che al credito faccia abusivamente ricorso celando il proprio dissesto – «del finanziatore che conceda, o continui a concedere, incautamente credito in favore dell’imprenditore che versi in istato di insolvenza o comunque di crisi conclamata “….facendo discendere da detta condotta una responsabilità in capo alle banche, oltre che dalla regola generale di esecuzione diligente della prestazione professionale ex art. 1176 c.c., dalla disciplina primaria e secondaria di settore e da accordi internazionali. Dalla lettura congiunta di queste norme si ricava lo specifico dovere delle banche di rispettare i principi di c.d. sana e corretta gestione che si declina nella necessità di verificare il merito creditizio del cliente in forza di informazioni adeguate. (Cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 18610/2021[9] e n. 24725/2021[10])”.
È questo il principio posto alla base della recente sentenza n. 4222 del 15 ottobre 2024 del Tribunale di Brescia resa in sede di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, con la quale è stata accertata la nullità (virtuale) di un prestito concesso da una banca per mancato assolvimento (o, per meglio dire, per mancata prova dell’assolvimento) da parte di quest’ultima dell’obbligo di adeguata verifica del merito creditizio del richiedente.
Il giudice, infatti, ha rilevato (d’ufficio) che “la banca opposta non ha provato l’assolvimento di tale onere, limitandosi a mere contestazioni generiche” e, di conseguenza, ha dichiarato nullo il finanziamento “per difetto di causa contrattuale e in particolare della violazione del dovere di preventiva analisi del merito creditizio da parte dell’istituto bancario” (riconnesso dal giudicante all’art. 124-bis TUB), concludendo per l’insussistenza in capo all’intermediario del diritto escutere le fideiussioni (omnibus e specifica) accessorie al prestito, la cui nullità accertata “si riverbera inevitabilmente, con assorbimento delle ulteriori eccezioni e domande”.
La pronuncia in esame si colloca nel solco del rinnovato dibattito sulla responsabilità da concessione imprudente di credito, costituendone, per le ragioni che seguiranno, una cesura evolutiva idonea ad aprire scenari interpretativi dirompenti capaci di ridefinire gli assetti tra autonomia privata, ordine pubblico economico e funzione allocativa del credito.
In detto contesto, qualche recente sporadica pronuncia di merito sta iniziando a adottare un radicale mutamento di paradigma, disancorando le conseguenze dell’inosservanza dell’art. 124-bis TUB dal solo piano della responsabilità risarcitoria e orientandole verso l’ambito più incisivo della nullità del contratto di finanziamento abusivo.
La vera portata innovativa della recente pronuncia del Tribunale di Brescia, tuttavia, è ravvisabile nella circostanza che essa – a quanto consta, ineditamente o quasi nel panorama giudiziario nazionale – ha accertato la nullità di un prestito concesso senza previo (o, meglio, senza adeguata prova di adeguato) credit risk assessment in sede di cognizione ordinaria nell’ambito di un’opposizione a decreto ingiuntivo proposta dal garante, e non già nella sede concorsuale, ove i primi sporadici precedenti (che esamineremo) avevano già riconosciuto la nullità del contratto sotto il profilo della violazione dei doveri istruttori, ma in via meramente incidentale e funzionalmente limitata alla verifica dello stato passivo.
È proprio questo spostamento dal terreno del procedimento endoconcorsuale al processo di cognizione ordinaria a conferire all’arresto una portata dirompente: non solo perché amplia il perimetro applicativo dell’orientamento sulla nullità dei contratti di finanziamento abusivi, ma anche e soprattutto perché ne apre lo scenario ad autonoma percorribilità come azione principale.
Il Giudice bresciano, con la pronuncia in esame, emancipa l’invalidità del prestito abusivo da mera funzione ancillare – relegata a riflesso occasionale del dissesto d’impresa – per riconoscerle autonomia causale quale conseguenza immediata e diretta della violazione degli obblighi istruttori gravanti sull’intermediario in fase genetica del rapporto creditizio, riaffermando la centralità della nullità quale presidio di interessi che trascendono la dimensione meramente privatistica del rapporto di credito e sottratti alla disponibilità delle parti.
Detta impostazione, che si spera trovi terreno fertile nella giurisprudenza di legittimità e di merito, risulta coerente con la necessaria definizione di un nuovo paradigma della responsabilità dell’intermediario nella patogenesi della relazione creditizia, colmando – in assenza di interventi legislativi adeguati – il vuoto normativo che tuttora consente la proliferazione di prassi bancarie distorsive, pericolose e dannose per la stabilità e l’ordine del sistema finanziario.
Per cogliere la reale portata di tale svolta interpretativa, tuttavia, è indispensabile tornare alle fondamenta normative del principio del prestito responsabile e alle tensioni irrisolte che ancora oggi ne attraversano l’effettiva applicazione.
Il problema della concessione imprudente di finanziamenti è tornato all’attenzione degli operatori e degli studiosi del diritto soprattutto a seguito della Grande Recessione. L’attenzione è cresciuta anche, più di recente, nel mutato contesto normativo della riforma delle procedure concorsuali che privilegia le soluzioni concordatarie e stragiudiziali della crisi d’impresa, per il cui successo assume spesso un ruolo decisivo la messa a disposizione di liquidità all’impresa in difficoltà[11], come chiaramente emerge dal favor normativo per il finanziamento a fini di risanamento dell’impresa[12]. È proprio a seguito della crisi dei subprime, in particolare, che l’Ordinamento italiano ha per la prima volta espressamente introdotto in capo ai creditori autorizzati il dovere di preventiva verifica del merito creditizio richiedente, prescrivendolo come presupposto necessario per la concessione di qualsivoglia tipologia di prestito.
In tale quadro l’obbligo in parola si rinviene nell’art. 124-bis TUB rubricato “verifica del merito creditizio”[13], introdotto in attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori [14] dal d.lgs. n. 141/2010. L’assetto normativo è stato ulteriormente integrato dall’art. 120-undecies TUB, introdotto in recepimento della direttiva 2014/17/UE sui contratti di credito immobiliare, volto a declinare in chiave operativa i profili di verifica con solo riferimento all’ambito immobiliare.
Con l’espressione sancita in rubrica si fa riferimento all’indagine di stimata solvibilità del debitore, cioè alla sua capacità prospettica di restituire il capitale invocato a prestito (oltre, ovviamente, agli interessi pattuiti) tenuto conto, in una logica di risk assessment integrato, anche di eventuali esposizioni macroeconomiche o idiosincratiche.
È all’art. 124-bis che si deve l’espressa enunciazione del c.d. “principio del prestito responsabile”[15], che si pone (o, meglio, dovrebbe porsi) come criterio direttivo dell’azione del creditore nella fase prodromica la stipula del contratto di credito, coerentemente coi doveri di correttezza e di diligenza professionale incombenti fin sul finanziatore. Un’indagine completa dell’obbligo di verifica del merito creditizio, certamente infatti, imporrebbe di leggere il precetto di cui all’art. 124-bis TUB nel più ampio contesto delle regole di diligenza qualificata e trasparenza che governano l’attività bancaria, riconducibili all’osservanza di tutti quei principi che generalmente vengono ricompresi in quello di sana e prudente gestione, consacrato all’art. 5 TUB.
Il dovere di due diligence creditizia in capo ai finanziatori autorizzati, per lungo tempo relegato a “regola non scritta”, ha così finalmente trovato formalizzazione nello ius positum. [16]
La positivizzazione dell’obbligo de quo, tuttavia, è avvenuta con modalità normative che hanno destato sin da subito perplessità e rilievi critici poiché caratterizzate da ambiguità e da una mancata predeterminazione sia degli effetti sanzionatori in caso di inadempimento dell’onere ivi previsto, che delle eventuali ripercussioni contrattuali di quest’ultimo. Con la Direttiva 2008/48/CE il suggerimento del legislatore comunitario era quello ad una presa di posizione dei legislatori interni (e delle competenti autorità di vigilanza) rispetto alle conseguenze della concessione irresponsabile di credito ai consumatori.
Detto suggerimento, di fatto, è rimasto tale, non essendo stato tradotto in disposizioni sanzionatorie specificamente rivolte a presidiare l’inadempimento dell’obbligo sancito dall’art. 124-bis.[17]
Il precetto è stato invece delineato in termini meramente programmatici, tramite a una previsione di carattere enunciativo priva di correlati strumenti coercitivi o repressivi. Così facendo, il legislatore ha non solo privato d’efficacia la previsione in parola (non potendosi configurare quale norma precettiva pienamente coercibile in difetto di una cornice sanzionatoria espressamente delineata) ma ha anche disatteso le indicazioni della direttiva che avrebbe dovuto recepire la quale – all’art. 23 – imponeva l’adozione di un sistema sanzionatorio efficace, proporzionato e dissuasivo idoneo a garantire l’effettività delle norme interne adottate in sua attuazione.[18]
Oltre ad aver, come detto e meglio esamineremo, suscitato perplessità ermeneutiche e dibattiti interpretativi di elevato spessore concreto sia tra gli studiosi che tra gli operatori del diritto.
Il dato testuale – di fatti – costringe a sollevare interrogativi rilevanti sul peso giuridico delle violazioni della norma in esame, specialmente in relazione alla validità del contratto di finanziamento e la responsabilità della banca.[19]
In ogni caso preme chiarire ab origine che, seppur l’art. 124-bis TUB non preveda espressamente un obbligo di astensione da finanziamenti ritenuti incauti, non vi è dubbio alcuno che il comportamento dell’intermediario – tanto nella valutazione del merito creditizio quanto nella decisione circa la concessione o meno di prestiti alla luce dell’esito dell’indagine finanziaria svolta – se non effettuato con la diligenza professionale dovuta ex artt. 1176, co. 2, e 2082 с.с., possa integrare illecito del finanziatore per il danno cagionato al patrimonio del soggetto finanziato o a terzi, e che possa comportare una sua responsabilità, qualora vene siano gli estremi. E ciò in coerenza con l’insegnamento del Supremo Consesso per cui: “Questa Corte ha da tempo osservato come, sebbene nel nostro ordinamento non esista un generale dovere, a carico di ciascun consociato, di attivarsi al fine di impedire eventi di danno, tuttavia vi sono molteplici situazioni da cui nascono, per i soggetti che vi sono coinvolti, doveri e regole di azione, la cui inosservanza integra la conseguente responsabilità: in particolare, dalla normativa che regola sistema bancario vengono imposti, a tutela del sistema stesso e dei soggetti che vi operano, comportamenti in parte tipizzati, in parte enucleabili caso per caso, la cui violazione può costituire culpa in omittendo (cfr. Cass. 8 gennaio 1997, n. 72; Cass. 13 gennaio 1993, n. 343), potendosi così ravvisare la violazione dei doveri gravanti sul soggetto “banca” a causa del proprio status (Cass. 13 gennaio 1993 n. 343, cit.). Dall’ordinamento settoriale del credito derivano, dunque, obblighi comportamentali, la cui violazione integra la nozione di «altro atto o fatto idoneo… in conformità dell’ordinamento giuridico> a costituire fonte di obbligazioni fra soggetti determinati.”[20]
Nulla quaestio, dunque, sul fatto che il finanziamento concesso a soggetti palesemente incapaci di adempiere agli obblighi restitutori senza adeguate verifiche creditizie o, ancora peggio, nonostante la consapevolezza del loro status, possa dare luogo a responsabilità civile, e nei casi più gravi, penale in capo all’intermediario. Nulla quaestio anche e soprattutto perché l’ha chiarito la Cassazione, che puntualizza che “L’erogazione del credito che sia qualificabile come “abusiva”, in quanto effettuata, con dolo o colpa, ad impresa che si palesi in una situazione di difficoltà economico-finanziaria ed in mancanza di concrete prospettive di superamento della crisi, integra un illecito del soggetto finanziatore, per essere egli venuto meno ai suoi doveri primari di una prudente gestione, che obbliga il medesimo al risarcimento del danno, ove ne discenda l’aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell’attività d’impresa”. Chiarendo che “La responsabilità in capo alla banca, qualora abusiva finanziatrice, può sussistere in concorso con quella degli organi sociali di cui all’art. 146 L. Fall., in via di solidarietà passiva ai sensi dell’art. 2055 c.c., quali fatti causatori del medesimo danno (aggravamento del dissesto dell’impresa poi fallita), senza che, peraltro, sia necessario l’esercizio congiunto delle azioni verso gli organi sociali e verso il finanziatore, trattandosi di mero litisconsorzio facoltativo”.[21]
Rispetto ai dubbi dipanati dall’ambiguità dell’art. 124-bis sono intervenute pure le Sezioni Unite, chiamate a pronunciarsi sul tema della legittimazione del curatore all’azione risarcitoria per il danno cagionato ai creditori del fallito dalla concessione di credito “abusiva”. In un primo momento la legittimazione fu riconosciuta solo ai singoli creditori ma negata al curatore[22]. In epoca successiva la legittimazione è stata riconosciuta anche a quest’ultimo, ma solo in relazione al pregiudizio arrecato al patrimonio sociale per effetto dell’aggravamento del dissesto causato dal prestito abusivo[23]. Con un importante revirement, dal 2021, la S.C. ha esteso la legittimazione del curatore anche ai danni subiti dai creditori[24], qualificando l’azione ex art. 146 L. fall. Come “azione di massa”[25] idonea a tutelare non solo l’integrità patrimoniale del fallito, ma anche l’interesse collettivo dei creditori alla corretta gestione del rischio da parte degli intermediari finanziari.[26]La Suprema Corte ha financo, più di recente, fornito importanti indicazioni per la determinazione del danno nell’an e nel quantum.[27]
Come spesso accade, la Corte di Cassazione è dovuta intervenire a sopperire alle lacune del legislatore domestico, che ci ha ormai abituati ad un recepimento telle quelle delle direttive, disattendendo pressoché costantemente l’opera di autentico completamento che la loro corretta attuazione imporrebbe.[28]
Come già detto, d’altronde, ritenere che non vi sia alcuna conseguenza negativa per l’intermediario che viola il dovere di due diligence creditiziapriverebbe del tutto di significato la previsione del TUB.
E così, encomiabilmente, in attuazione del principio dell’«effetto utile»[29] – che impone di interpretare le disposizioni della normativa interna in modo da non pregiudicare il raggiungimento delle finalità del diritto comunitario – la Suprema Corte ha chiarito che la concessione abusiva di credito può – ove ricorrano i presupposti da essa delineati nel tratteggiare la linea di demarcazione tra finanziamento “lecito” e finanziamento “abusivo”[30]– radicare responsabilità per l’intermediario.[31]
Ad oggi, tuttavia, la giurisprudenza si è limitata a riconoscere solo la responsabilità (civile e – ove integrata – penale) in capo alla banca che pratichi credito abusivo, difettando un orientamento di legittimità che qualifichi la violazione dell’obbligo di cui all’art. 124-bis TUB come vizio genetico del negozio giuridico, idoneo a determinarne la nullità.
Pur a fronte della gravità dello scostamento rispetto allo standard professionale esigibile dal finanziatore, la sua incidenza sul piano della validità negoziale resta, dunque, questione tuttora controversa.
In detto scenario e per i motivi che esporranno, si è dell’avviso che una rilettura coerente con l’attuale contesto storico-economicoimporrebbe di ritenere che alla violazione del dovere di credit risk assessment e alla concessione di liquidità a imprese che palesemente non saranno in grado di far fronte all’obbligo restitutorio debba conseguire pure la nullità del negozio ex tunc per difetto originario di causa concreta o per illiceità della stessa, poiché posto in essere in contrasto all’ordine pubblico (rilevando come principio di ordine pubblico quello che vieta la prosecuzione di imprese che versino in stato di crisi non reversibile) e al buon costume economico (inteso come patrimonio etico comune agli operatori economici nell’attuale contesto storico).
Questa lettura, infatti, si ritiene metodologicamente più solida, poiché intenta a valorizzare la funzione protettiva e di ordine pubblico della norma.
Tuttavia, come già evidenziato, difetta tuttora un intervento chiarificatore della giurisprudenza di legittimità che conferisca stabilità sistematica all’inquadramento dogmatico delle conseguenze civilistiche violazione dell’art. 124-bis TUB.
In tale contesto e data la profondità e delicatezza della questione, appare imprescindibile un sollecito pronunciamento da parte della Corte di Cassazione – e, auspicabilmente, delle Sezioni Unite – che possa dirimere ogni incertezza interpretativa e fissare in via nomofilattica i principi regolatori in materia di validità dei contratti bancari stipulati in difetto di adeguata istruttoria creditizia.
In tal senso, si auspica che la sentenza del Tribunale di Brescia venga colta per la sua efficacia dirompente – che si tenterà di valorizzare in detto elaborato – idonea a incidere profondamente sull’architettura dei presupposti strutturali della validità negoziale in ambito bancario.
La sentenza merita particolare attenzione anche per la capacità dimostrata dal giudice di affrontare, con approccio pragmatico e consapevole, una pluralità di profili giuridici complessi che sovente emergono nelle ricorrenti disfunzionalità del credito bancario, risolvendoli attraverso approdi ermeneutici coerenti e profondamente radicati nel ruolo istituzionale della giurisdizione.
Dalla nullità strutturale del finanziamento privo di causa concreta per violazione dell’obbligo di verifica del merito creditizio, alla pretesa che sia la banca a dover puntualmente dimostrare di avervi adeguatamente assolto; dalla nullità di clausole di fideiussioni lesive della normativa antitrust alla decadenza dai diritti di credito verso il garante per reviviscenza della disciplina codicistica e mancata tempestiva insinuazione al passivo, il provvedimento in analisi sollecita pure profonde riflessioni sul rischio concreto di un uso distorto delle garanzie pubbliche quale escamotage tecnico di deresponsabilizzazione del creditore autorizzato, ove non surrettizio aggiramento dei presidi istituzionali a tutela della sana gestione del credito, con tutte le distorsioni che ciò comporta e che saranno oggetto di approfondimento.
Il risultato è una sentenza che non si limita a pronunciarsi su un caso, ma interpella l’intero assetto assiologico della disciplina bancaria rilanciando la centralità del principio di sana e prudente gestione e restituendo al diritto la sua funzione ordinante, prima che sia toppo tardi, prima che arrivi la prossima “grande crisi”.
La finanza globale commette errori ciclici. Can “it” happen again? Minsky l’ha chiesto. La storia ha risposto.
Se il diritto non è bastato, la Giurisprudenza non può più tacere.
- Prestito concesso sine prudentia: contratto nullo in quanto sine causa. L’atteso approdo dell’accertamento in sede di cognizione ordinaria.
La vicenda posta al vaglio della Corte bresciana trae origine dalla concessione bancaria di un prestito chirografario rilasciato nel 2014 in favore di una società (contestualmente all’accensione di un rapporto di conto corrente), per un importo pari a € 400.000, da restituirsi in 72 mesi alle condizioni pattuite. Come già anticipato, il finanziamento era assistito dalla garanzia pubblica rilasciata dal Fondo istituito ex L. n. 662/1996 gestito da Mediocredito Centrale (cd. “Fondo MCC”). Il prestito era anche assistito da due fideiussioni, una specifica ed una omnibus, rilasciate da un socio, sino alla concorrenza complessiva di circa € 250.000. Visti gli inadempimenti restitutori dell’intermediario – dopo la revoca degli affidamenti, la comunicazione di decadenza dal beneficio del termine e l’infruttuosa messa in mora corredata dall’invito al rientro sia alla banca che al garante – la creditrice agiva in via monitoria, ottenendo decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo che veniva notificato ai coobbligati, i quali lo impugnavano tempestivamente.
Nel corso del giudizio di cognizione, il fallimento della società determinava limitatamente all’opposizione da essa proposta l’interruzione del processo, che successivamente si estingueva per mancata riassunzione nei termini da parte dell’intermediario. L’oggetto del contendere veniva dunque circoscritto alla sola opposizione avanzata dal garante, in relazione a quanto residuava dalla già avvenuta escussione della garanzia del Fondo MCC da parte del creditore.
A fondamento della propria difesa il mallevatore nel merito eccepiva sia l’invalidità di entrambe le fideiussioni rilasciate poiché contenenti disposizioni in contrasto con la normativa antitrust, che la nullità dell’obbligazione principale in quanto affetta da plurimi vizi il cui accertamento avrebbe travolto anche l’obbligazione accessoria.
Tra le censure poste alla base dell’ultima domanda veniva prospettata: la violazione dell’art. 117 TUB, per difetto di sottoscrizione del contratto da parte della banca in ordine alle condizioni economiche effettivamente applicate; la pattuizione di tassi d’interesse usurari; l’indeterminatezza dell’oggetto, non essendo chiaramente delineati i criteri di indicizzazione e altri parametri essenziali del regolamento contrattuale nonché – per quanto qui maggiormente rileva – la violazione dell’art. 2358 c.c., unitamente a tutte le nullità e le violazioni di legge rilevabili d’ufficio.
Discostandosi radicalmente da tutte le contestazioni attoree e in ossequio al principio iura novit curia nella sua più profonda essenza – che impone al magistrato di intervenire ogniqualvolta sia in gioco la lesione di interessi costituzionalmente rilevanti sottratti alla disponibilità delle parti – il giudice ha officiosamente individuato e valorizzato una causa di nullità del prestito non emersa in causa, dimostrando una piena consapevolezza della funzione intrinsecamente pubblica della magistratura, quale presidio indefettibile dell’ordine normativo e della legalità sostanziale.
Il Decidente ha rilevato quale vizio invalidante il contratto non già nella violazione dell’art. 2358 c.c., come assunto in atti, bensì nella mancata puntuale prova da parte della banca dell’assolvimento dell’obbligo di cui al 124-bis TUB.
Ricavato il Giudice dal diritto positivo e vivente lo specifico dovere delle banche «di rispettare i principi di c.d. sana e corretta gestione» ha rilevato che esso si declina nella necessità di verificare «il merito creditizio del cliente in forza di informazioni adeguate» (Cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 18610/2021 e n. 24725/2021). Dal momento che, nel caso vagliato, la banca opposta non aveva “provato l’assolvimento di tale onere, limitandosi a mere contestazioni generiche“ il giudice ha statuito che “in definitiva la banca non ha il diritto di escutere entrambe le fideiussioni per effetto della declaratoria di nullità del prestito chirografario… per difetto di causa contrattuale e in particolare della violazione del dovere di preventiva analisi del merito creditizio da parte dell’istituto bancario. La pretesa creditoria azionata in monitorio da parte della Banca opposta nei confronti del garante…… pertanto, si è rivelata priva di un valido titolo. Conseguono l’accoglimento dell’opposizione e la revoca del decreto ingiuntivo opposto.”
Il Tribunale chiarisce che, ai sensi dell’art. 124-bis TUB “Per merito creditizio si intende l’oggettiva capacità del consumatore, al tempo delle trattative, di soddisfare economicamente il credito richiesto, alla luce di adeguate informazioni anche dallo stesso prestate in ordine al proprio reddito, patrimonio e situazione lavorativa”.
Come evidenziato da autorevole dottrina[32] e giurisprudenza[33], il dovere di analisi dell’affidabilità economico-finanziaria del cliente, lungi dall’essere un presidio meramente formale, assolve a molteplici rilevanti funzioni anche di rango pubblicistico, ponendosi quale strumento di tutela multilivello. Esso infatti salvaguarda: i finanziatori, in quanto la concessione di finanziamenti incauti rende particolarmente difficoltoso il recupero del credito erogato; i soggetti finanziati dal rischio di sovraindebitamento; gli interessi degli altri creditori del debitore sovra-finanziato il quale – privo delle risorse necessarie per ripianare il credito contratto – potrebbe altresì cessare di adempiere anche gli altri debiti; e, ultimo non per importanza, l’ordine e l’equilibrio del mercato, poiché l’impatto macroeconomico dell’erogazione di prestiti abusivi non si limita al singolo intermediario ma, piuttosto, al complesso degli operatori creditizi, esposti al rischio di default trasversale.
La giurisprudenza ha anche sovente ribadito che la verifica del merito creditizio non può essere e non deve confusa con la mera sufficienza delle garanzie prestate dal debitore, posto che lo scopo della garanzia è quello di fronteggiare le conseguenze di un possibile inadempimento, mentre il merito creditizio serve a verificare la capacità del creditore di assicurare il fisiologico svolgimento del rapporto contrattuale.[34] La Corte d’Appello di Milano, sul tema, ha di recente precisato che la corretta valutazione del merito creditizio richiede un comportamento etico e leale da parte di tutti i soggetti coinvolti che, nel solco del principio del “prestito responsabile”, devono evitare abusi e comportamenti opportunistici che possano compromettere la stabilità del sistema creditizio.[35]
Ciò nonostante, detta indagine di primaria importanza risulta talora obliterata nella prassi operativa degli istituti di credito, non solo per effetto di inerzie strutturali interne agli intermediari, ma anche a causa di una sottovalutazione da parte delle autorità preposte all’attività di supervisione – ex ante ed ex post – sul suo corretto ed effettivo espletamento.
Nel contesto testé delineato, si distingue per meritevole rigore e profondità l’approccio adottato dal giudice bresciano il quale, come detto, ha ritenuto di dover approfondire motu proprio il profilo concernente il corretto assolvimento, da parte dell’intermediario, del dovere di due diligence creditizia.
Tale iniziativa appare essere stata ispirata, oltre che dall’intervenuto fallimento del debitore principale in corso di causa, anche dalla consapevolezza della crescente diffusione nella prassi bancaria di concessione di credito incauto e dei pericoli e danni ad essa correlati, nonché dalla convinzione della necessità di intervenire con fermezza per arginarla anche in sede giurisdizionale. L’indagine officiosa in questione appare pienamente coerente con la ratio sottesa al potere\dovere scolpito nel noto brocardo latino rievocante il disposto dell’art. 113 c.p.c.[36], che risiede nell’assicurare al magistrato il suo ruolo di garante della legalità oggettiva e della corretta applicazione delle norme imperative poste a tutela di interessi superindividuali trascendenti la libertà negoziale[37]. Come ribadito dalle Sezioni Unite, infatti, il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità contrattuale deve rilevare di ufficio l’esistenza di una causa di quest’ultima diversa da quella allegata dall’istante, essendo quella domanda pertinente ad un diritto autodeterminato, sicché è individuata indipendentemente dallo specifico vizio dedotto in giudizio (Cass. Sez. U. 14 dicembre 2014, n. 26242; Cass. Sez. U. 14 dicembre 2014, n. 26243). La domanda di accertamento della nullità di un contratto o di non nullità del contratto preclude, tra l’altro, qualsiasi nuova azione di nullità di quel negozio sotto ogni ulteriore profilo. Si tratta di un’ipotesi di giudicato peer implicazione discendente, regolato dall’art. 2909 c.c., in base al quale l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato “a ogni effetto” tra le parti in relazione alle questioni dipendenti da quella pregiudiziale oggetto del giudicato stesso.[38] In questo modo correttamente si riconosce al giudice non solo il potere, ma il dovere di ergersi a custode sostanziale della legalità (pure economica) specie in ambiti ove la violazione riguardi norme focali per la stabilità del mercato e la fiducia nel sistema del credito, come l’art. 124-bis TUB.
La particolare attenzione mostrata dal Giudice bresciano appare giustificata, oltre all’intervenuto fallimento della società mutuaria in corso di causa che ha permesso di rispettare il requisito dell’emergenza ex actis[39] dei presupposti fattuali per l’accertamento officioso, anche dall’assetto della fattispecie dedotta in giudizio: e ciò in quanto, nel caso di specie, l’erogazione del finanziamento era assistita pure da fideiussione omnibus il cui contenuto sovente – e infatti come si vedrà anche nella vicenda in esame – si connota per clausole vessatorie o comunque sproporzionate, e la cui validità deve essere valutata anche alla luce della presunta sottovalutazione del merito creditizio del debitore principale. Come spesso chiarito dalla S.C., nell’ambito delle fideiussioni omnibus gli intermediari hanno un particolare onere di controllo della situazione finanziaria del debitore, non potendo, nell’accordare la fideiussione, limitarsi a fare affidamento esclusivamente sul patrimonio del garante. L’accortezza del Tribunale di Brescia si rivela dunque coerente anche con l’assunto, ormai consolidato in giurisprudenza di legittimità, secondo cui il rispetto dell’obbligo di sana gestione del credito impone all’intermediario un attento scrutinio del profilo economico del debitore, che non può essere surrogato né neutralizzato dalla presenza di garanzie personali, quand’anche assai ampie come la fideiussione ombinus.
È anzi proprio in detti casi il credit risk assessment deve essere più profondo e – prosegue la Cassazione – si ha un comportamento contrario alla buona fede (oggettiva) – sanzionato con l’inefficacia della garanzia fideiussoria – se, nonostante la prevedibile inadempienza del debitore, il creditore decide di procedere all’operazione fidando soltanto nella responsabilità del fideiussore.[40]
L’adesione a detto orientamento – che richiama l’esigenza di un comportamento prudente, serio e leale dell’intermediario come requisito imprescindibile per la bontà dei rapporti intrattenuti coi clienti – conferisce ulteriore solidità alla decisione in commento, ponendola in linea con l’evoluzione più avvertita della giurisprudenza di legittimità in materia di responsabilità e validità nella fisiologia dei rapporti bancari.
Pregio essenziale della pronuncia in commento risiede non solo nell’aver il giudice, sollecitato dai dati fattuali delineati, sottoposto a vaglio l’adempimento dei doveri istruttori creditizi in capo all’intermediario – attività, peraltro, già di per sé rara nella fisiologia applicativa corrente – ma, soprattutto, nell’aver fatto discendere dalla mancata prova circa il suo corretto e puntuale espletamento sulla base di informazioni adeguate (essendosi la banca limitata a mere contestazioni generiche) la nullità genetica del contratto di finanziamento per difetto di causa concreta.
Si tratta di un arresto che segna un autentico spartiacque rispetto all’indirizzo giurisprudenziale dominante, che anche in presenza di violazioni dell’art. 124-bis TUB, tende a confinare la reazione ordinamentale sul piano meramente risarcitorio, eludendo la più radicale sanzione dell’invalidità negoziale.
Tuttavia, la vera cifra rivoluzionaria del decisum bresciano – anche in ragione delle potenziali rilevanti ricadute operative che meglio si esploreranno – consiste nell’aver emancipato l’accertamento della nullità per abusiva concessione del credito dalla marginalità incidentale del contesto concorsuale, restituendogli centralità sostanziale e piena efficacia conformativa nell’ambito del giudizio ordinario di cognizione, nel quale può effettivamente esplicare la propria funzione protettiva, repressiva e riequilibratoria rispetto alle distorsioni del mercato creditizio.
Ad oggi, infatti, non risulta alla scrivente alcuna decisione di merito assunta nell’ambito di giudizi ordinari (ivi comprese le opposizioni a decreto ingiuntivo), che abbia riconosciuto, in conseguenza della violazione dell’obbligo di due diligence creditizia, la nullità strutturale del contratto di finanziamento, oltre alla mera responsabilità della banca. Le sporadiche pronunce che si sono espresse in tal senso infatti, come si vedrà, sono relegate al terreno endoconcorsuale e non trovano, allo stato, estensione alla sede ordinaria.
Ed è proprio in questa scelta di affrancare la funzione giudiziale dall’inerzia dialettica delle parti che si coglie la portata dirompente dell’arresto in commento, che inaugura lo spostamento della nullità del finanziamento abusivo per violazione del precetto sancito dall’art.124-bis TUB in sede di giudizio ordinario in virtù di un obbligo intrinseco alla funzione giurisdizionale, chiamata a garantire l’effettiva applicazione delle norme cogenti deputate a presidiare interessi costituzionalmente garantiti che esulano dalla disponibilità delle parti.
La pronuncia in commento, in questa luce, si pone come manifesto di una giurisprudenza non più passiva rispetto alle storture negoziali veicolate da contratti apparentemente validi, ma in realtà inficiati ab origine da violazioni strutturali di dettati normativi posti a presidio del corretto espletamento delle declinazioni operative del principio di sana e prudente gestione, che dovrebbe permeare l’attività degli intermediari finanziari. In quest’ottica, la rilevazione della nullità ex officio non si configura come residuo tecnico, bensì come imperativo metodologico – sciolto dall’inerzia delle parti – funzionale all’emersione di disfunzioni strutturali nel mercato del credito, nell’ottica di una rifondazione del paradigma della responsabilità negoziale nel mercato del credito.[41] E ciò nel significativo tentativo di sovvertire l’inerziale ortodossia interpretativa che, nella prassi, si dimostra incline a depotenziare la portata precettiva dell’art. 124-bis TUB, relegandone le violazioni al mero ambito risarcitorio, anziché riconoscerne l’idoneità a incidere sulla stessa validità genetica del rapporto obbligatorio.
Eppure non può sottacersi come l’approdo ricostruttivo testé descritto, per quanto concettualmente fondato e persuasivo, si collochi in netta controtendenza rispetto all’orientamento ermeneutico prevalente, ancora ancorato a una lettura formalistica e restrittiva dell’art. 124-bis TUB.
Secondo la giurisprudenza maggioritaria, infatti, la violazione del dovere di prestito responsabile e dunque la stipula di finanziamenti abusivi non determinerebbe invalidità del negozio, difettando una previsione normativa espressa[42] e considerando che la direttiva 2008/48/CE, cui l’art. 124-bis dà attuazione, esclude espressamente di regolare la validità dei contratti[43] e il legislatore nazionale, come detto, non ha introdotto rimedi civilistici specifici.[44] L’orientamento unanime è quello per cui in sede ordinaria, la violazione del dovere di corretta valutazione del merito creditizio può dar luogo a responsabilità risarcitoria della banca, ma non comporta la nullità automatica del contratto di finanziamento, salvo i casi in cui vi sia difetto di forma scritta[45] (in contrasto con l’art. 117 co. 1 e 3. TUB) o violazione di altre disposizioni normative espressamente sanzionate con nullità.
Così che, secondo detta ricostruzione, il contratto concluso in assenza della dovuta istruttoria, o comunque nonostante l’esito negativo circa la meritevolezza del richiedente resterebbe valido, pur potendo essere definito economicamente irresponsabile.
In termini, perlomeno testualmente, analoghi l’orientamento dell’ABF[46], che ha parlato, più ellitticamente, di diritto dell’intermediario di effettuare una rigorosa valutazione del merito creditizio del cliente e, analogamente, della verifica sulla solvibilità come “prerogativa propria dell’attività imprenditoriale svolta dagli intermediari”. “Prerogativa” che, anche sotto il profilo per l’appunto testuale, si colloca nella categoria dei diritti, piuttosto che in quella dei doveri.
Detta impostazione appare segnata da un approccio riduttivo che rischia di eludere la ratio sottesa all’art. 124-bis TUB, disposizione funzionale a garantire non solo la tutela delle parti del rapporto giuridico, ma, come detto, pure altri interessi, anche costituzionalmente protetti.
Sul punto preme ribadire che, sebbene l’ordinamento non commini espressamente la sanzione della nullità per la violazione di una norma – lacuna normativa che riflette la non infrequente tecnica legislativa di recepimento delle direttive comunitarie con mero trapianto normativo privo di adattamento sistematico – ciò non osta a sostenere che il finanziamento abusivo debba ritenersi nullo.
E ciò in quanto, come di recente riaffermato dalle Sezioni Unite in tema di nullità virtuale, “Ciò non è decisivo ai nostri fini, posto che nessuna norma stabiliste che la nullità negoziale debba essere necessariamente prevista dalla legge, ben potendo essa derivare dalla ricorrenza di una delle ipotesi generali previste dall’art. 1418, commi 1 e 2 c.c….(nullità virtuale).”[47]
Proprio nel solco di detto assunto preme evidenziare, seppur sinteticamente in quanto oggetto di successiva disamina, che si registrano recenti pronunce che hanno iniziato a delineare (seppur solo in sede concorsuale) alcune direttrici interpretative che approdano alla sanzione della nullità del contratto di finanziamento concesso in violazione dei doveri di adeguata istruttoria creditizia.
Detti iter argomentativi – che tutti hanno trovato “appiglio normativo” nell’art. 1418 c.c. – pur eterogenei nei rispettivi fondamenti dogmatici, convergono nel censurare la validità di contratti stipulati dalle banche in spregio ai canoni di diligenza qualificata e ai presidi normativi volti alla tutela di interessi che trascendono la mera sfera privatistica.
In tale panorama giurisprudenziale alcune decisioni, inaugurando un filone interpretativo di notevole audacia, hanno radicato la nullità del prestito abusivo nell’alveo del comma 2 dell’art. 1418 c.c. per causa illecita (1343 c.c.) o quantomeno carente, ravvisando nella condotta dell’intermediario finanziario una violazione dell’ordine pubblico economico e del buon costume, con le conseguenti implicazioni in termini di irripetibilità della prestazione eseguita ai sensi dell’articolo 2035 c.c. Altre decisioni, sempre privilegiando l’illiceità della causa, hanno affermato che il finanziamento deve dichiararsi nullo e viziato ab origine allorché emerga che l’operazione creditizia sia intrinsecamente orientata al perseguimento di finalità fraudolente quali l’indebito accesso a forme di garanzia pubblica in un contesto di palese irrealizzabilità del piano di rimborso.
Una terza via interpretativa ha invece ricondotto la declaratoria di nullità al comma 1 dell’art. 1418 c.c., per contrasto con norme imperative di natura penale.
In tale variegato scenario, la sentenza del Tribunale di Brescia si innesta con cautela, optando per la declaratoria di nullità del finanziamento per difetto di causa concreta.
Detta scelta ermeneutica, pur discostandosi parzialmente dai percorsi argomentativi precedentemente menzionati, appare ispirata da una lodevole prudenza metodologica allorché considerata nell’ottica di un primo approdo di detto orientamento (minoritario) in sede di cognizione ordinaria, che rendeva razionalmente preferibile muoversi su un terreno ermeneutico meno esposto a censure e perciò maggiormente idoneo a resistere a eventuali vagli impugnatori, stante l’assenza di consolidati precedenti in tal senso. L’opzione interpretativa adottata, infatti, permette di circoscrivere l’invalidità alla mancanza di un elemento essenziale del contratto, evitando, in questa prima fase di emersione dell’orientamento in sede ordinaria, la più complessa sovrapposizione con fattispecie penalistiche o con la lata categoria dell’ordine pubblico o del buon costume. Una simile ricostruzione, fondata sull’integrazione assiologica tra legalità sostanziale e razionalità economica, consente di ricondurre l’accertamento della nullità non più a mero epifenomeno patologico, ma a strumento cardine di tutela trasversale, idoneo a presidiare la coerenza teleologica del contratto con le finalità pubblicistiche sottese alla disciplina del credito.
È alla luce di questa linea interpretativa – in cui la “causa concreta” diviene baricentro della legittimità negoziale – che può cogliersi la portata dirompente della pronuncia bresciana quale auspicabile catalizzatore di una risemantizzazione della regolazione civilistica dell’attività creditizia.E ciò in quanto essa, in netta controtendenza rispetto alla concezione oggi dominante, ha assunto una posizione coraggiosamente disallineata, valorizzando il rispetto della corretta valutazione del merito creditizio (e la conseguente astensione da prestiti incauti ovvero abusivi) non solo come dovere organizzativo degli intermediari, ma come elemento strutturale della causa concreta, la cui mancanza svuota l’operazione negoziale di contenuto economico-sociale meritevole di tutela ponendosi in insanabile contrasto con il principio di razionalità e responsabilità del credito, in linea con quella dottrina che ha sottolineato l’evoluzione del concetto di causa come criterio selettivo della liceità e della meritevolezza dell’assetto contrattuale, specie nei rapporti specie nei rapporti asimmetrici professionista-consumatore.[48]
In questa prospettiva, il canone di razionalità del credito non si esaurisce in una clausola di stile, ma si impone come parametro sostanziale di validità, imponendo un adeguato vaglio ex ante sull’effettiva capacità restitutoria del debitore, a salvaguardia dell’ordine del circuito giuridico-finanziario dell’operazione.
Emblematica, al riguardo, è l’esperienza francese che – con maggiore coerenza sistematica – prevede espressamente la decadenza del creditore dal diritto agli interessi in caso di mancato adempimento dell’obbligo di verifica della solvibilità del richiedente (art. L. 311-9 Code de la consommation[49]), offrendo così un modello normativo in cui la responsabilizzazione dell’intermediario è espressamente codificata e non affidata all’eterogenesi dei fini della giurisprudenza.[50] Tale impostazione riflette la consapevolezza della pericolosità trasversale delle prassi di concessione abusiva del credito e l’esigenza di introdurre anche sul piano civilistico efficaci strumenti di deterrenza e di riequilibrio sostanziale coerenti con i principi di responsabilità allocativa e sostenibilità del credito.
- Causa assente, illecita, penalmente rilevante: genesi ed evoluzione dell’ermeneutica concorsuale sulla nullità del finanziamento abusivo.
Allo stato dell’arte risultano almeno quattro recenti significative decisioni di merito (Trib. Vicenza, 19 maggio 2022[51]; Trib. Torino, 4 ottobre 2022[52]; Trib. Asti, 8 gennaio 2024[53]; Trib. Ferrara, 3 maggio 2024[54]), tutte rese nell’ambito di opposizioni allo stato passivo, che, pur con sfumature argomentative diverse, hanno riconosciuto la nullità di finanziamenti bancari erogati in favore di imprese evidentemente prive di merito creditizio (e, di fatti, poi “fallite”).
In alcuni casi le banche creditrici non sono state ammesse al passivo neanche per la ripetizione dell’indebito, essendo stata ritenuta, la fattispecie, contraria al buon costume economico.
Ad avere inaugurato detto filone giurisprudenziale è stato un decreto del Tribunale di Vicenza del 19.5.2022, che ha dichiarato la nullità di due mutui concessi ad una società, poi fallita, la quale avrebbe manifestato, all’epoca delle stipulazioni, segnali di dissesto.
Per la Corte Vicentina il vizio patologico del finanziamento abusivo va identificato nell’illiceità della causa, dal momento che: “L’erogazione di un mutuo a imprenditore, la cui insolvenza sia nota o conoscibile da parte del mutuante, integra operazione contraria all’ordine pubblico (rilevando come principio di ordine pubblico quello che vieta la prosecuzione di imprese che versino in stato di crisi non reversibile) e al buon costume (inteso come patrimonio etico comune agli operatori economici nell’attuale contesto storico), nonché fattispecie di rilievo penale (ai sensi della legge fallimentare); dal che la nullità del mutuo ex art. 1418 secondo comma c.c..”.[55]
Da ciò i Giudici hanno fatto discendere la nullità del mutuo ai sensi dell’art. 1418 comms. 2 c.c. con conseguente irripetibilità ex art. 2035 c.c. della prestazione eseguita, evidenziando che: “Quanto al diritto di ripetizione (che ne dovrebbe derivare ex art. 2033 c.c.), opera la c.d. soluti retentio (art. 2035 c.c.) in relazione alla prestazione eseguita per uno scopo contrario al buone costume, tale potendo definirsi appunto la prestazione di finanziamento a un’impresa in stato di crisi non reversibile, dal momento che l’espansione dei relativi debiti non esprime alcuna utilità sociale, ma al contrario reca pregiudizio alla massa dei creditori e più in generale altera la correttezza delle relazioni di mercato (art. 41 comma 2 Cost.)”.
Estremamente significativa è l’esplicita affermazione dell’irripetibilità dell’indebito in ragione della violazione del buon costume economico e dell’ordine pubblico economico, inteso anche come divieto di sostegno alla prosecuzione di imprese irrimediabilmente in crisi.
La decisione richiama, in via implicita, noto brocardo secondo cui in pari causa turpitudinis, melior est condicio possidentis, fondamento dell’irripetibilità ex art. 2035 c.c.
I successivi decreti adesivi all’indirizzo inaugurato dalla corte vicentina hanno tutti ritenuto viziata la causa del finanziamento abusivo, financo riconducendo – in talune ipotesi – l’operato della banca a condotta penalmente rilevante, ravvisando nella violazione di norme penali imperative di ordine pubblico ulteriore elemento a sostegno della nullità del negozio giuridico.
In tema di responsabilità penale degli intermediari per prestito abusivo, in particolare, limpidi chiarimenti si rinvengono nei successivi decreti del Tribunale di Torino e di Ferrara.
Il primo (che si segnala per profondità argomentativa), intervenuto immediatamente dopo il decisum vicentino, ha ripreso all’interno di un iter-ermeneutico integrato la recente autorevole pronuncia della Corte di Cassazione[56] in tema di “reati contratto”.
In detto arresto la S.C., dopo aver evidenziato che l’individuazione del trattamento civilistico dell’atto negoziale che si confronti con una fattispecie di reato dipende dal rapporto che, di volta in volta, si abbia tra reato e contratto (o negozio) ed aver chiarito la distinzione tra “reati contratto” e “reati in contratto”[57] , ha ripercorso i due distinti orientamenti elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in relazione ai “reati contratto” per giudicare dell’invalidità del negozio concluso commettendo il reato. Rispetto ai due orientamenti[58], dei quali uno di natura sostanziale e l’altro di natura formale, nella pronuncia la Cassazione ha espressamente preso posizione, orientandosi nel senso di privilegiare il primo dei due criteri interpretativi, perché più coerente col disposto del primo comma dell’art. 1418 c.c., alla stregua di quella che è l’interpretazione più accreditata del sintagma contrarietà “a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente” ivi contenuto.
La Corte ha proseguito rilevando che la nullità del negozio è lo strumento predisposto dal legislatore per realizzare o non frustrare, per il tramite di esso (e non soltanto della condotta dei contraenti, anche quando si tratti di violazione di divieti soggettivi di contrarre) interessi generali protetti dall’ordinamento. Cosicché – a suo avviso deve ritenersi – la violazione della norma penale dà luogo ad un negozio nullo ogni qualvolta la disposizione violata si connoti come norma penale di ordine pubblico, nel senso che l’interesse o il bene giuridico protetto dalla norma assume una connotazione pubblicistica[59], ovvero quando la norma penale, tenuto conto della sua ratio, tuteli interessi generali di rilevanza pubblica.
Il Collegio Torinese, per decidere sull’opposizione, ha traslato l’evoluzione giurisprudenziale richiamata ed i conseguenti principi nella specifica materia dei reati fallimentari combinando l’evoluzione giurisprudenziale[60] e quella normativa, anche sovranazionale, in materia (tra cui le recenti direttive UE e il Codice della crisi e dell’insolvenza (d.lgs. n. 14/2019).
Ha osservato la Corte come “il discrimine tra nullità e annullabilità in ipotesi di violazione penale deve essere individuato nella connotazione pubblicistica della tutela o meno, della sussistenza o insussistenza di esigenze di interesse collettivo sottese alla tutela penale, trascendenti quelle di mera salvaguardia patrimoniale dei singoli contraenti perseguite dalla disciplina sull’annullabilità dei contratti.”
Ha concluso dunque col rigetto dell’opposizione avanzata dalla banca poiché, a suo avviso, le evidenze dimostravano chiaramente che l’istituto di credito avrebbe potuto desumere, con una diligenza assolutamente ordinaria, l’incapacità di rimborso della prenditrice e la sua insolvenza. Di conseguenza, ha qualificato l’operazione come nulla per contrasto con norme (penali) imperative e con il buon costume economico (cfr. Cass. civ., sez. III, 6 agosto 2020, n. 16706) accertando perciò pure l’irripetibilità dell’indebito, evidenziando che “La concessione di credito ad un soggetto insolvente (come indiscutibilmente era al momento dell’erogazione) costituisce infatti un atto illecito e contrario a norme imperative e al buon costume (come rilevato dal Cass. 16706/2020), con conseguente esclusione di qualsivoglia ragione di rimborso, anche ai sensi dell’invocato art. 2033 c.c. (che peraltro costituisce domanda nuova)”.
Sempre in tema di responsabilità penale da credito abusivo il successivo decreto del Tribunale di Ferrara specifica che: “secondo il condivisibile orientamento della più recente giurisprudenza di legittimità, in sede di insinuazione al passivo del fallimento, deve ritenersi nullo ex art. 1418 c.c. il titolo negoziale dissimulante un negozio di finanziamento[61] stipulato dall’imprenditore insolvente, in violazione del dovere di richiedere senza indugio il fallimento o comunque di non aggravare il dissesto dell’impresa con operazioni dilatorie, in quanto contrario a norme imperative, in particolare di natura penale, quali il divieto di aggravare il dissesto e di ordine pubblico economico, integrando la relativa stipula una fattispecie di reato (art. 217, comma 1, n. 4, l.fall.), di cui è chiamato a rispondere, a titolo di concorso, anche il finanziatore”[62] . Il Collegio ha dunque rigettato l’opposizione accertando la nullità del finanziamento abusivo per contrarietà a norme imperative, ex art. 1418 co. 1 c.c., puntualizzando che “è invero principio consolidato che «in tema di cause di nullità del negozio giuridico, per aversi contrarietà a norme penali ai sensi dell’art. 1418 cod. civ., occorre che il contratto sia vietato direttamente dalla norma penale, nel senso che la sua stipulazione integri reato» (Cass. 18016/2018, 14234/2003), regola applicabile ad ogni fattispecie contrattuale, come nel caso del finanziamento ad impresa in dissesto, che s’inserisca, ritardandolo, nell’iter organizzativo e di progressione delle proprie scelte, già ricadenti come doveri giuridici specifici a carico dell’imprenditore, di richiedere senza indugio il proprio fallimento o comunque di non espandere le dimensioni della propria insolvenza mediante operazioni dilatorie, versando in grave colpa”[63].
Il Tribunale di Asti, sempre di recente, ha affrontato il caso di finanziamenti abusivi supportati da garanzie statali e, riagganciandosi alla tesi vicentina della nullità per illiceità della causa, ha mirabilmente sancito che: “La consapevole concessione di una somma a mutuo ad un soggetto insolvente e non in grado di restituirla per estinguere un pregresso debito contando sulla garanzia assicurata dallo Stato costituisce un complesso di negozi giuridici funzionalmente collegati la cui causa non è quella del contratto tipico di mutuo e neppure quella del patto di dilazionamento della scadenza del debito… La vera causa concreta dell’operazione negoziale è l’assicurazione alla parte mutuante della garanzia statale per una parte nettamente preponderante del già sussistente credito, nella consapevolezza che il debitore principale non potrà mai adempiervi ed a fronte di una non immediata esazione del precedente credito.”
Muovendo dal solco ermeneutico delineato, la portata dirompente della pronuncia bresciana si coglie appieno ove la si consideri nella sua funzione di coordinamento prospettico e non meramente risolutiva della controversia de qua: essa, infatti, non si limita a recepire l’indirizzo concorsuale, ma lo trasla consapevolmente in sede ordinaria, attribuendo alla nullità per violazione dell’art. 124-bis TUB piena natura costitutiva, (potenziale) efficacia erga omnes e valenza generalizzabile.
In tal modo si introduce uno standard di legalità sostanziale destinato a incidere profondamente sulla configurazione complessiva delle responsabilità nell’ambito del credito, con una rilevante evoluzione assiologica dell’ordinamento che apre a così scenari giuridici inediti – tanto sul piano sostanziale quanto su quello processuale – che si ritengono meritevoli di approfondita indagine.
- L’art. 124-bis TUB come norma di ordine pubblico economico.
Posto quanto dinnanzi rappresentato e riconoscendo l’encomiabile portata innovativa della pronuncia bresciana per i suoi potenziali effetti dirompenti, prima di indagarli, si è dell’avviso nell’ottica di una lettura maggiormente coerente con il sistema e con l’attuale contesto storico-economico (anche sulla consapevolezza della teoria ciclicità delle crisi finanziarie che verrà indagata e della funzione ordinante che il rispetto delle regole in materia di merito creditizio in chiave preventiva è chiamata a assolvere) che il fondamento della nullità del finanziamento concesso senza previo credit risk assessment potrebbe essere ulteriormente e più direttamente rinvenuto nella natura ontologicamente pubblicistica della norma stessa.
Si prospetta, in altri termini, una qualificazione dello stesso articolo 124-bis TUB come inderogabile norma di ordine pubblico economico, la cui violazione è di per sé sufficiente a determinare la nullità virtuale del contratto ai sensi dell’articolo 1418, comma 2, c.c., indipendentemente dalla riconduzione del vizio a difetto o illiceità della causa o a violazione di norme penali, ipotesi certamente più difficili da integrare in tutti i loro elementi costitutivi.
L’assunto secondo cui l’art. 124-bis T.U.B. possa essere annoverato tra le norme di ordine pubblico economico si fonda su un’impostazione ermeneutica pienamente coerente con l’iter argomentativo recentemente delineato dalla Suprema Corte di Cassazione in materia di reati-contratto testè rievocato.[64] Tale orientamento – come visto – ha affermato che la qualificazione di una disposizione quale “norma di ordine pubblico” può correttamente essere effettuata non solo se l’interesse protetto dalla norma assume una connotazione pubblicistica ma anche, in modo ancor più pregnante, sulla considerazione della sua ratio, laddove essa sia volta alla protezione di interessi generali di rilevanza pubblica, come (si è’del sincero avviso) nel caso dell’art. 124-bis TUB, in quanto norma preordinata al mantenimento dell’interesse generale alla sostenibilità del credito e alla prevenzione del moral hazard, la cui lesione compromette assetti assiologici di rango costituzionale (artt. 2, 3, e 41 e 47 Cost.).
A ciò dovrebbe conseguire l’espresso riconoscimento della disposizione quale norma di ordine pubblico economico ai sensi dell’art. 1418, co. 2, c.c., con tutte le implicazioni per i finanziamenti abusivi che ne conseguono.
A sostegno della natura pubblicistica dell’art. 124-bis TUB, si vuole pure richiamare la pronuncia[65] di legittimità da cui è scaturito l’importante contrasto giurisprudenziale in materia di conseguenze del superamento dei limiti di finanziabilità del mutuo (fondiario). Detto arresto rappresenta infatti un passaggio fondamentale nel riconoscimento del ruolo sociale del credito, spostando l’attenzione dall’autonomia negoziale alla necessità di tutelare l’equilibrio ordinamentale e i diritti costituzionalmente garantiti.
Con la sentenza del 13 luglio 2017, n. 17352 la Cassazione ha marcato una significativa cesura rispetto all’orientamento tradizionale (cui aveva dato impulso Cass. n. 26672/2013), ritenendo che la prescrizione del limite massimo di finanziabilità di cui all’art. 38, comma 2, TUB — lungi dal perseguire una finalità meramente prudenziale in favore dell’intermediario — sia invece espressiva di un interesse generale alla stabilità dell’economia nazionale, e come tale dotata di una portata prescrittiva incidente sulla struttura stessa del contratto. Il consolidato approccio inaugurato con la pronuncia del 2013[66] invece riteneva che “la violazione della norma, pur se imperativa, scaturente dall’art. 38, comma 2, t.u.b. è insuscettibile di provocare la nullità del contratto, non incidendo sul sinallagma contrattuale e, quindi, non concernendo la validità dello stesso, ma investendo esclusivamente il comportamento della Banca tenuta ad attenersi al limite prudenziale ivi stabilito” e che identificava lo scopo della norma esclusivamente nell’interesse degli intermediari.[67]
Nella sentenza del 2017 la Corte ha affermato che la ratio legis della disposizione a ben vedere non si esaurisce nella tutela della solidità patrimoniale della singola banca, ma “risponde a una necessità di analitica regolamentazione dettata da obiettivi economici generali” radicandosi in esigenze macroeconomiche di equilibrio del sistema creditizio complessivamente considerato, “attesa la ripercussione che tali tipologie di finanziamenti possono avere sull’economia nazionale.” In tale prospettiva, la previsione di un limite alla finanziabilità non può essere relegata nell’ambito di una mera norma di comportamento, poiché incide direttamente sulla determinazione del contenuto essenziale della prestazione creditizia, assumendo rilievo sul piano della validità negoziale.[68]
Tale affermazione, sebbene maturata nell’ambito del mutuo fondiario, si rivela paradigmatica anche ai fini della ricostruzione sistematica dell’art. 124-bis TUB, nella misura in cui evidenzia un mutamento di orizzonte ermeneutico auspicabilmente destinato a riflettersi trasversalmente sull’intero diritto dei contratti bancari. L’approccio della Corte — in aperta rottura con la concezione tradizionale ancorata a parametri meramente privatistici — valorizza, infatti, la funzione pubblicistica della regola del limite di finanziabilità, che viene interpretata come presidio strutturale dell’ordine economico e, pertanto, come norma imperativa ex art. 1418, co. 1, c.c., la cui violazione incide sul piano genetico della validità negoziale.
La menzione della pronuncia si giustifica dunque, oltre che per la coerenza argomentativa rispetto ai profili trattati, per il suo carattere marcatamente innovativo che ha messo in discussione l’impostazione tradizionale, alla luce del riconoscimento di un mutato quadro economico-normativo ove coerentemente e correttamente il Collegio era stato chiamato a pronunciarsi.
In tal senso, è innegabile che ad oggi la concessione di credito non può più considerarsi mera espressione di autonomia negoziale, bensì come attività ove vengono in rilievo interessi generali di rango costituzionale (in primis l’art. 47 Cost., ma anche gli artt. 2 e 3, laddove richiamano l’esigenza di solidarietà e tutela della parte debole), che impone il rispetto di standard oggettivi di sostenibilità finanziaria.
In questo nuovo paradigma, il finanziatore non è più solo un attore del mercato, ma anche un soggetto responsabile verso la collettività, chiamato a valutare il merito creditizio in modo rigoroso, consapevole dell’impatto che una concessione imprudente può avere non solo sul singolo debitore, ma sull’intero sistema economico.
E, seguendo detta impostazione, la soglia di finanziabilità, lungi dal costituire un limite flessibile o derogabile convenzionalmente, assurge a clausola normativa inderogabile a tutela dell’equilibrio macroeconomico e della stabilità del sistema bancario, con conseguente nullità del contratto che ne trasgredisca i presupposti.
Una lettura coerente con detta detto approccio avanguardista ed evolutivo fa emergere più chiaramente perché si ritiene di poter correttamente qualificare l’art. 124-bis TUB quale norma di ordine pubblico economico.
Tale norma, infatti, non si limita a prescrivere un obbligo procedurale in capo al finanziatore, ma si pone come dispositivo strutturale di governo degli azzardi morali degli intermediari, funzionale alla preservazione dell’equilibrio macroeconomico. Il dovere di verifica del merito creditizio, lungi dal configurarsi come onere accessorio o regola di comportamento negoziale, assume valenza teleologicamente proiettata verso la tutela di beni costituzionalmente protetti, in primis il risparmio (art. 47 Cost.), nonché i principi di solidarietà (art. 2 Cost.) e di eguaglianza sostanziale (art. 3 Cost.)
Pertanto, la clausola di meritevolezza creditizia prevista dall’art. 124-bis assurge a strumento di conformazione funzionale dell’autonomia contrattuale ai principi dell’ordinamento, vincolando gli operatori finanziari a una responsabilità allocativa che trascende la bilateralità del rapporto, per estendersi alla sfera superindividuale della collettività e dell’interesse pubblico.
Tornando al dibattito giurisprudenziale rievocato, il punto controverso intorno al quale ruotavano gli orientamenti contrastanti si rinviene nella distinzione tra norme di validità del contratto e norme di comportamento dei contraenti[69], alle quali – queste ultime – la pronuncia del 2017 per i motivi esposti riteneva l’art. 38 co. 2 TUB non riconducibile.[70]
Il riconoscimento dell’impostazione innovativa affermatasi a partire dal 2017 e successivamente recepita da un numerose altre pronunce di legittimità (cfr. Cass. n. 19016 del 2017, n. 6586, 11201, 13286 e 29745 del 2018, n. 10788 del 2022), ha come detto innescato un significativo contrasto giurisprudenziale risolto dall’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite. Queste ultime hanno escluso la riconducibilità della violazione del limite di cui all’art. 38, comma 2, TUB a causa di nullità del mutuo, riassorbendo la norma nell’alveo delle regole di condotta, “non trattandosi di norma determinativa del contenuto del contratto o posta a presidio della validità dello stesso, ma di un elemento meramente specificativo o integrativo dell’oggetto del contratto”.[71]
Le Sezioni Unite – qualificando l’art. 38 come previsione di mera condotta – hanno escluso la possibilità di qualificare le “norme comportamento” come disposizioni imperative, evidenziando l’estraneità ad esse delle regole di comportamento nella fase precontrattuale ed esecutiva del contratto, oltre che «nella fase […] coincidente con la stipulazione del contratto» (cfr. Cass. sez. I n. 9468 del 2020).[72]
La distinzione effettuata dalle S.U. tra norme strutturali e norme comportamentali (o, se si preferisce, norme di validità e norme di comportamento) è centrale: solo le prime possono fondare una nullità ex art. 1418, comma 1, c.c.
Ciò posto e riportato per coerenza logico-sistematica, preme evidenziare che la decisione delle Sezioni Unite non esclude affatto la possibilità che la violazione di altre norme del Testo Unico Bancario, pur se non espressamente sanzionate con la nullità testuale, possano essere causa nullità virtuale ai sensi dell’articolo 1418 comma secondo del Codice Civile ovvero per difetto o illiceità della causa nelle specificazioni sancite dall’art. 1343 c.c.
E infatti le stesse Sezioni Unite proprio nell’appena richiamato arresto hanno affermato l’irrilevanza dell’assenza di una sanzione di nullità testuale al fine di escludere la nullità dell’atto negoziale in conflitto con norme imperative, sopperendo a detta assenza il disposto dell’art. 1418 c.c. “in quanto letto come espressivo di un principio di indole generale, rivolto a prevedere e disciplinare proprio il caso in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagni una previsione espressa di nullità del negozio (cfr., tra le più risalenti, Cass. n. 1591 del 1960 e, tra le più recenti, n. 15099 del 2021).“
Tale affermazione, lungi dal restare confinata al caso esaminato, si presta a essere traslata – con coerenza sistematica –all’art. 124-bis TUB, per sostenere la teoria della sua ontologia di norma di ordine pubblico economico.
E per cogliere quanto detto è previamente necessario rievocare la netta distinzione tra norme imperative e norme di ordine pubblico.
Mentre le prime si caratterizzano per l’inderogabilità soggettiva, in quanto impongono alle parti uno specifico contenuto contrattuale non disponibile; le seconde, invece, esprimono i valori fondamentali dell’ordinamento per la quieta convivenza sociale in un determinato momento storico, tutelando interessi collettivi di rango superiore, di natura economica, etica, politica e sociale o costituzionale. Si tratta, in sintesi, di un complesso di norme e principi che esprimono interessi e valori generalizzati dell’intera collettività, dettati a tutela di interessi generali, per questo non derogabili dalla volontà delle parti, né suscettibili di compromesso (Cass. Civ., Sez. 1, n. 27615 del 21/09/2022; Cass., Sez. 1, n. 16755 del 04/07/2013 e Cass., Sez. 3, n. 4228 del 28/04/1999).
Per stabilire la riconducibilità di una disposizione alle categorie concettuali delineate nell’art. 1343 c.c. è necessario dunque indagarne la ratio della e l’oggetto di tutela.
In quest’ottica, ravvisandosi le finalità dell’art.124-bis TUB sia nella protezione del contraente debole – sia esso consumatore o piccola impresa – che nella salvaguardia di interessi generali del mercato, quali la trasparenza, la correttezza delle pratiche commerciali e la prevenzione del sovraindebitamento e beni costituzionalmente garantiti (artt. 2,3,41 e 47 Cost.) la sua natura di norma di ordine pubblico (economico) risulta pienamente sostenibile.
Detta categorizzazione trova conferma nell’evidenza che l’obiettivo ultimo perseguito dalla norma – rinvenibile nella responsabilizzazione sia dei finanziatori (responsible lending) che dei consumatori (responsible borrowing) – è direttamente finalizzato a orientare il sistema verso un’erogazione e assunzione di credito gestite in modo più prudente e consapevole, proprio al fine di assicurare un contesto economico ordinato e conforme ai valori fondanti dell’ordinamento. Un vero e proprio “quieto vivere economico”.
Oltre tutto quanto detto sulla ratio legis, si ravvisano pure una serie di ulteriori elementi sintomatici della natura pubblicistica dell’art. 124-bis TUB.
In tal senso, in primo luogo rileva la collocazione sistematica della disposizione all’interno del Titolo VI del Testo Unico Bancario, dedicato alla trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con la clientela, settore normativo da sempre permeato da finalità di ordine pubblico economico e improntato alla salvaguardia dell’affidabilità del sistema creditizio nel suo complesso. La rilevanza pubblicistica trova ulteriore conferma nel fatto che la violazione delle regole relative alla concessione del credito, oltre a determinare responsabilità di tipo civilistico, può integrare profili di responsabilità penale o disciplinare, specie in capo agli organi apicali degli intermediari finanziari. Detta dimensione pubblicistica emerge pure con particolare evidenza considerando la matrice eurounitaria della disciplina: l’art. 124-bis TUB si inserisce infatti nel più ampio processo di armonizzazione europea in materia di credito al consumo e di tutela del contraente debole, ambiti nei quali è pacificamente riconosciuta la presenza di interessi pubblicistici transnazionali.
Tutto quanto finora evidenziato consente di ritenere l’opzione ermeneutica prospettata non solo fondata dal punto di vista argomentativo, ma anche sistematicamente sostenibile.
Seguendo tale impostazione, infatti, il finanziamento abusivo cadrebbe ex se per diretta infrazione di una norma di ordine pubblico economico, senza necessità di oneri dimostrativi o argomentativi ulteriori, determinando la violazione della norma l’automatica caducazione ex tunc del negozio per cui vale la regola quod nullum est, nullum producit effectum.
Giungendo alle conclusioni, indipendentemente dal percorso ricostruttivo prescelto tra quelli sinora illustrati – ai quali si è inteso offrire umilmente un contributo volto ad alimentare il dibattito ermeneutico – ciò che preme evidenziare con vigore è la necessità, oggi non più eludibile nell’ottica della stabilità del sistema finanziario, di un deciso riconoscimento della tesi della nullità negoziale dei finanziamenti abusivi.
Che tale nullità venga ancorata alla violazione di norme imperative, alla mancanza di causa concreta, al contrasto con l’ordine pubblico economico o alla presenza di finalità illecite, risulta, in definitiva, un problema di tecnica argomentativa: ciò che davvero rileva è che la disfunzione trasversale generata dalla concessione abusiva del credito non rimanga confinata nel perimetro, ormai inadeguato, della mera responsabilità risarcitoria, ma venga finalmente ricondotta al paradigma dell’invalidità strutturale dell’atto.
E ciò in quanto, come la prassi palesa, il solo rimedio risarcitorio – pur rilevante – non risulta di per sé sufficiente a combattere in modo “efficace, proporzionato e dissuasivo” (secondo il monito del legislatore europeo) condotte lesive della stabilità finanziaria complessivamente considerata.
Come dimostrato dalla Bolla economica 2007, ma pure da altre crisi ciclicamente esplose nella storia della finanza (oggetto di studi macroeconomici che saranno successivamente approfonditi) l’analisi del merito creditizio, lungi dall’essere un presidio meramente formale, ricopre un ruolo centrale per la salvaguardia della stabilità complessiva del sistema finanziario. Ciò nonostante, detta indagine di primaria importanza risulta talora obliterata nella prassi operativa degli istituti di credito, non solo per effetto di inerzie strutturali interne agli intermediari, ma – si è dell’avviso – anche a causa di una sottovalutazione da parte delle autorità preposte, sia in sede di vigilanza che di controllo giurisdizionale, all’attività di supervisione – ex ante ed ex post – sul suo corretto ed effettivo espletamento.
È in questo contesto che la pronuncia in commento si distingue come vera e propria “scossa interpretativa”: un monito rivolto al legislatore, alla dottrina e alla prassi, affinché si superi la logica deresponsabilizzante e si riconosca – anche in sede ordinaria e non più solo concorsuale – la rilevanza del precetto di cui all’art. 124-bis TUB.
L’auspicio, in tal senso, è che la tesi della nullità del contratto di finanziamento abusivo – sinora relegata ai margini del dibattito applicativo – possa trovare accoglimento come punto fermo nella giurisprudenza di merito e, in prospettiva, di legittimità, o che il legislatore intervenga a definire in via esplicita la sorte civilistica dei contratti conclusi in violazione dell’art. 124-bis TUB sgombrando il campo da un’ambiguità normativa che ha finora favorito letture inerti e deresponsabilizzanti.
- Dal diritto alla deterrenza: la surrettizia delegificazione della nullità del prestito abusivo nel CCII.
Sul punto preme precisarsi che, in vero, col nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza di recente il legislatore sembra aver per la prima volta adottato un approccio più concreto e incisivo nella lotta contro le concessioni abusiva di credito, prevedendo che in dette ipotesi l’incauto finanziatore perde il diritto di proporre opposizione e, successivamente, reclamo contro l’omologa del piano (cfr. artt. 68, co. 3, e 69, co. 2) o dell’accordo (artt. 76, co. 3, e 80, co. 4).[73].
Questa previsione rappresenta certamente una prima espressione di un metodo normativo differente: volto, piuttosto, a sanzionare il comportamento del finanziatore che abbia agito senza tenere conto del merito creditizio.
Al di fuori dell’innovatività apparente, la prassi operativa degli intermediari dimostra chiaramente che tale “cambio di rotta” nell’affrontare lo sviamento giuridico, pur marcando una netta discontinuità rispetto all’impostazione tradizionale, non abbia – in concreto – contribuito al contenimento del fenomeno del credito abusivo.Non è ravvisabile, dunque, nella previsione un reale mutamento di paradigma. [74]
In aggiunta a ciò, si è del sincero avviso che la previsione delineata, che demanda alla sanzione processuale ex post prevista dagli artt. 68 e 69 CCII la repressione delle condotte di finanziamento abusivo, sia strutturalmente inadeguata rispetto alla dimensione ontologicamente pubblicistica degli interessi tutelati dall’art. 124-bis TUB. In questa prospettiva, prevedere che la risposta dell’ordinamento rispetto a condotte pericolose e dannose per beni di elevato spessore pubblicistico (in termini meramente intimidatori sotto forma di ricatto morale) sia relegata alla discrezionalità del finanziatore nella sua scelta se “rischiare” o meno (magari sotto l’ombrello di garanzie statali) significa accettare che l’offesa di interessi costituzionalmente rilevanti possa compiersi nella quasi certezza dell’impunità, con l’unica incognita di un rischio reputazionale o processuale, che nella prassi si rivela spesso effimero e di scarsa deterrenza.
E ciò significa abdicare alla funzione ordinante del diritto.
Affinché sia possibile garantire una tutela effettiva ex ante degli interessi pubblici sottesi alla disciplina del credito responsabile, occorre abbandonare definitivamente l’idea che la salvaguardia di tali interessi possa essere rimessa alla scelta unilaterale del finanziatore.
Una simile impostazione, che ammette la possibilità che l’offesa si compia nella consapevolezza dell’assenza di un presidio normativo cogente effettivo, come sarebbe la caducazione del negozio nullo ex tunc (pure con la prospettazione dell’irripetibilità dell’indebito ex 2045 c.c.) si risolve in una forma surrettizia di deresponsabilizzazione strutturale, e determina un assetto assiologicamente inaccettabile.
Si tratta in effetti, a ben vedere, di una vera e propria delegificazione funzionale nella quale l’ordinamento giuridico abdica al proprio ruolo di garante dell’equilibrio complessivo, per lasciare che sia l’attore economico privato – sovente assistito da meccanismi di garanzia pubblica – a valutare se intraprendere condotte idonee a ledere interessi di rilevanza costituzionale. In tal modo si consente che la logica del moral hazard trovi cittadinanza all’interno dell’ordinamento, svuotando di contenuto la funzione preventiva del diritto e riducendo la norma a mero strumento di repressione eventuale, ex post.
Tale configurazione normativa si pone in stridente frizione con l’articolo 2 della Costituzione, poiché svuota di effettività i doveri inderogabili di solidarietà economica e sociale, riducendoli a opzioni negoziali prive di tutela ordinamentale, in palese elusione della funzione conformativa del diritto. In tale prospettiva, infatti, il precetto Costituzionale dovrebbe essere inteso nel senso di modellare la disciplina del credito secondo principi di responsabilità diffusa e tutela degli equilibri macroeconomici. L’attuale assetto normativo, che affida alla sola reazione processuale il presidio di condotte ontologicamente lesive di interessi costituzionalmente rilevanti, si rivela invece strutturalmente inadeguato e dogmaticamente incoerente rispetto alla natura pubblicistica degli interessi sottesi al precetto di cui all’art. 124-bis TUB.
La nullità originaria e strutturale del finanziamento abusivo si impone, pertanto, non come un’opzione interpretativa, ma come l’unico rimedio effettivamente coerente con la ratio dell’art. 124-bis e con il quadro storico-normativo attuale.
Di fronte a questo scenario ci si trova di fronte ad un aut-aut ineludibile: o si perviene – per via legislativa o giurisprudenziale – al riconoscimento della nullità dei finanziamenti abusivi, come necessario corollario della natura degli interessi sottesi, oppure l’ordinamento rischia di perdere la propria legittimazione sostanziale, non solo perché abdica alla sua funzione conformativa e regolativa dei rapporti economici, ma pure perché, così facendo, concorre al consolidamento di prassi opache, deresponsabilizzanti e sistemicamente pericolose, che minano la fiducia dei consociati nel diritto, nelle istituzioni e nella correttezza del mercato, e che preparano il terreno per la prossima “grande crisi”.
Nelle more di detto intervento, grava sull’accorto interprete l’onere non relegare la regola del prestito responsabile a mera “clausola di stile”, ma riconoscerla e valorizzarla quale precetto direttamente funzionale a garantire l’ordine, l’efficienza e la sostenibilità del sistema finanziario nel suo complesso.
Per concludere, se è vero – come unanimemente sostenuto sia in dottrina[75] che in giurisprudenza[76] – che all’art. 124-bis che si deve l’espressa enunciazione del c.d. “principio del prestito responsabile”, e, come si auspica, esso giunga a divenire asse portante del diritto bancario contemporaneo, tocca allora alla magistratura più accorta e giusta – nell’inerzia legislativa – muovere il primo passo verso un paradigma più esigente, più giusto e più sostenibile.
E la sentenza bresciana rappresenta, ad oggi, uno dei più chiari e ambiziosi tentativi in tal senso.
- Dal giudicato endofallimentare alla nullità erga omnes: gli effetti deflagranti dello spostamento dell’accertamento in sede ordinaria.
La portata realmente innovativa del provvedimento in commento, come detto, risiede non tanto nel recepimento dell’indirizzo tracciato dal Tribunale di Vicenza, quanto piuttosto nello spostamento assiologico che esso determina: con essa, la dichiarazione di nullità del prestito abusivo non vien effettuata incidenter tantum da un decreto sull’opposizione allo stato passivo privo di efficacia erga omnes, ma trova luogo in sede ordinaria, in via principale, con una sentenza che fa assurgere la violazione dell’obbligo di cui al. 124-bis TUB a vizio genetico del finanziamento e fulcro stesso della decisione.
Detta impostazione comporta, in primis, un superamento del tradizionale limite dell’efficacia meramente endoconcorsuale che caratterizza l’accertamento della nullità per abusiva concessione del credito in sede fallimentare. Come cristallizzato nella più recente giurisprudenza di legittimità[77], l’ammissione o l’esclusione di un credito dallo stato passivo fallimentare, pur producendo effetti preclusivi interni alla procedura concorsuale, non determina alcun giudicato esterno né preclude l’esercizio di azioni in sede ordinaria. Il cd. “giudicato endofallimentare” copre infatti esclusivamente la statuizione di rigetto o accoglimento della domanda di ammissione al passivo, precludendone il riesame nella sede fallimentare, ma non spiega efficacia di vincolo positivo sulle questioni comuni ad altre controversie tra le medesime parti. Tale principio trova il suo fondamento normativo nell’art. 204 CCII, ove è sancito che: “il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e le decisioni assunte dal tribunale […] producono effetti soltanto ai fini del concorso”. La ratio di tale limitazione di efficacia è riconducibile all’esigenza di salvaguardia della par condicio creditorum, da leggersi all’interno della speciale disciplina in tema di accertamento dei crediti legata all’universalità della procedura concorsuale.
In aggiunta a ciò, l’adesione all’impostazione dell’arresto in commento permetterebbe il superamento dell’idea secondo cui la nullità per concessione abusiva di credito sia questione confinata alla fisiologia delle procedure concorsuali. In tal senso, si prospetta la possibilità che tale nullità – in quanto derivante da illiceità strutturale del sinallagma negoziale per contrasto con norme di ordine pubblico economico – possa esplicare pienamente i suoi effetti anche nei rapporti pendenti in bonis, in via diretta ed erga omnes, a tutela non solo dell’equilibrio negoziale tra le parti, ma anche dell’ordine pubblico economico. La declaratoria di nullità si emanciperebbe così dalla sua marginalità difensiva e diverrebbe uno strumento primario di controllo sulla legittimità delle pratiche creditizie, attivabile anche in giudizi civili ordinari, nei quali il giudice è investito della funzione – tutt’altro che meramente residuale – di scrutinare la validità genetica del contratto alla luce dei precetti inderogabili dell’ordinamento.
L’arresto in esame segna così un passaggio cruciale dal piano della responsabilità a quello della struttura negoziale, aprendo la strada a un nuovo paradigma di tutela nel diritto dei contratti finanziari. In sede ordinaria, infatti, l’accertamento principale della nullità è idoneo a effetti di giudicato sostanziale ex art. 2909 c.c., rendendo intangibile il riconoscimento del vizio genetico del contratto che cade ex tunc. Ciò apre la strada pure alla possibilità di far valere la nullità anche in via di eccezione in altri giudizi. Detta impostazione si salda con la funzione conformativa della nullità rispetto alle pratiche di mercato.
Sul piano dogmatico, infine, si assiste a una vera e propria rifunzionalizzazione della categoria della nullità, che si distacca dalla tradizionale rappresentazione come sanzione eccezionale e tassativamente tipizzata, per divenire strumento di tutela dell’etica negoziale e della correttezza sistemica dei traffici economici. In tale quadro, la nullità si carica di una dimensione assiologica più profonda: non è più solo garanzia della coerenza formale dell’atto rispetto al paradigma legale, ma presidio di tenuta dell’economia contrattuale rispetto a condotte predatorie, manipolative o elusive che, attraverso la concessione abusiva del credito, alterano la concorrenza, occultano situazioni di insolvenza e scaricano in modo fraudolento il rischio d’impresa su soggetti terzi – spesso garanti inconsapevoli – che non avrebbero mai assunto quell’onere se il finanziatore avesse rispettato i canoni di diligenza, correttezza e trasparenza imposti ex lege. L’ordinamento, in tal modo, reagirebbe alla patologica perpetrazione di prassi bancarie svianti dalla diligenza qualificata richiesta loro per la tenuta del sistema attraverso una sanzione che non ha solo finalità ripristinatoria, ma anche dissuasiva, e – per certi versi – pedagogica.
Per concludere, spostando il baricentro dell’accertamento dal contesto concorsuale a quello del giudizio ordinario, la pronuncia in esame favorisce il consolidamento di un orientamento potenzialmente idoneo (come si auspica) a farsi diritto vivente, sottraendo il dibattito alla marginalità episodica e alle incertezze dell’accertamento incidentale, coerentemente con la tesi per cui la nullità virtuale per violazione di norme imperative rappresenta “l’unico possibile convincente presidio posto a tutela della natura pubblica dell’interesse (di ordine pubblico economico) violato”.[78]
Con ciò, la pronuncia in commento si inscrive nel solco di un’ermeneutica che, pur consapevole dei rischi dell’”eccessiva generatività delle nullità virtuali”, afferma con vigore che la libertà negoziale non può tradursi in scudo per operazioni abusive che minano la trasparenza, la correttezza e l’equilibrio del mercato del credito.
La portata dell’arresto non è solo processuale, ma anche strutturale e paradigmatica, poiché afferma che la giustizia negoziale non è una prerogativa della sede concorsuale, ma può – e deve – essere ricercata dove il diritto lo esige, anche nel giudizio tra creditore e garante, anche in bonis, anche se la procedura concorsuale è cessata o non è mai esistita.
Le implicazioni dell’indirizzo interpretativo accolto dal Tribunale di Brescia non si esauriscono sul piano privatistico, ma si estendono – con ancor più pregnanza – all’ambito pubblicistico, investendo direttamente l’equilibrio e la sostenibilità del sistema delle garanzie statali. Un versante problematico tanto rilevante quanto trascurato, la cui incidenza teorica e pratica rende necessaria una trattazione specifica autonoma.
- Garanzie pubbliche e finanziamento abusivo: rilievi sulla deviazione della causa nei crediti assistiti da garanzie statali alla luce del mutato paradigma.
Lo spostamento assiologico dall’ambito concorsuale a quello principale dell’accertamento – così – erga omnes della nullità dei finanziamenti abusivi merita particolare attenzione in relazione alle rilevanti ripercussioni pratiche che esso comporta rispetto alle garanzie statali, con particolare riferimento alla possibilità di recupero da parte del Fondo di Garanzia per le PMI gestito da Mediocredito Centrale.
In questo nuovo scenario, l’interesse pubblico sotteso al funzionamento del sistema di garanzia si confronta con l’invalidità radicale del titolo sottostante, che ribalta gli assetti delle azioni di recupero delle somme rilasciate a seguito dell’escussione del Fondo.
Proprio come accaduto nel caso affrontato dal Tribunale di Brescia, dove il finanziamento era coperto dalla “garanzia MCC”, e l’accertamento della nullità del prestito ha potenzialmente (non essendo la pronuncia irrevocabile) inciso in modo strutturale sull’assetto del rapporto trilaterale finanziatore–finanziato–garante pubblico.
Preliminarmente sul tema risulta necessario fare chiarezza, onde evitare interpretazioni distorte come quelle talvolta avanzate in via difensiva dalle banche proprio in sede di opposizione allo stato passivo, sull’evidenza che l’adesione ai meccanismi semplificati di accesso alla garanzia MCC, previsti dal c.d. “Decreto Liquidità” (d.l. 23/2020) non ha mai legittimato alcuna deroga all’imperatività delle regole sull’adeguatezza istruttoria, né consentito di obliterare la centralità del dovere di sana e prudente gestione ex art. 5 TUB.[79] Di contro è anzi proprio nel contesto emergenziale che tale obbligo assumeva una valenza rafforzata, in quanto volto a prevenire l’abuso di strumenti pubblici di sostegno, che, se impiegati in assenza di un effettivo merito del beneficiario, si sarebbero tradotti in un insostenibile pregiudizio sistemico ai danni dell’intera collettività.
Tornando agli effetti dirompenti dell’arresto in esame, per coglierli appare prima necessario rappresentare lo scenario che allo stato attuale si innesca quando i mutuatari (anche) statalmente garantiti disattendono i loro doveri restitutori verso il debitore principale.
Allo stato dell’arte (ovvero sull’assunto che l’accertata nullità del finanziamento abusivo non abbia efficacia erga omnes) qualora il mutuatario con garanzia MCC non adempia alle obbligazioni derivanti dal contratto di finanziamento, si innesca un meccanismo trilaterale che vede coinvolti banca, impresa e garante pubblico.
In tal caso, la banca deve avviare il recupero dell’integrale esposizione debitoria e procedere con l’escussione del Fondo di Garanzia, il quale interviene liquidando la perdita subita dall’istituto di credito. Il credito del Fondo nasce privilegiato ex lege sin dal momento della concessione della garanzia, senza necessità di un provvedimento formale di revoca, che ha natura meramente ricognitiva. Il pagamento da parte del Fondo determina la nascita di un’autonoma obbligazione pubblicistica, distinta dal rapporto privatistico originario, finalizzata al recupero di risorse pubbliche. Il Fondo può quindi agire per il recupero del proprio credito privilegiato insinuandosi al passivo in caso di procedura concorsuale con il cd. “superprivilegio” previsto dall’art. 9 D.lgs. 123/1998[80], che prevale su ogni altro titolo di prelazione ad eccezione delle spese di giustizia e dei crediti ex art. 2751 bis c.c.. Detta previsione mira a tutelare l’interesse pubblico al recupero delle risorse erogate tramite gli strumenti di sostegno alle imprese, garantendo al Fondo una posizione privilegiata rispetto a (quasi tutti) gli altri creditori.
Laddove, di contro, l’accertamento della nullità del contratto intervenga all’esito di un giudizio ordinario e arrivi a produrre un giudicato esterno opponibile anche a terzi, si innescano per il Fondo garante scenari del tutto diversi. In tal senso, la situazione muta radicalmente a seconda che al momento della irrevocabilità della pronuncia dichiarativa di nullità del credito abusivo la garanzia sia stata già rilasciata o meno.
Se la sentenza irrevocabile è anteriore alla richiesta di attivazione della garanzia, il Fondo non dovrà erogare alcunché, difettando (ex tunc) il presupposto giuridico alla base della richiesta. Di contro, se la sentenza irrevocabile di nullità del prestito abusivo interviene dopo che la garanzia pubblica è già stata escussa, la pretesa del Fondo di insinuarsi al passivo del debitore garantito viene inevitabilmente travolta dalla retroattività della declaratoria di nullità. In questa evenienza, l’unica strada praticabile per il recupero pare essere quella della rivalsa nei confronti della banca tramite azione per ripetizione dell’indebito o responsabilità extracontrattuale qualora ve ne siano i requisiti.
È il caso emblematicamente rappresentato dalla decisione del Tribunale di Brescia (seppur non ancora irrevocabile), in cui il finanziamento abusivo oggetto di declaratoria di nullità risultava altresì assistito dalla garanzia pubblica rilasciata dal Fondo di Garanzia per le PMI ex l. n. 662/1996 (cd. “garanzia MCC”).
Nel caso di specie il Giudice come detto ha accertato la nullità del contratto per difetto di causa concreta in violazione dell’art. 124 bis TUB e – per l’effetto – delle accessorie fideiussioni – dichiarando priva di titolo la pretesa creditoria azionata dalla banca nei confronti del garante. Ciò nonostante, parte del finanziamento rilasciato era già stata recuperata dall’intermediario grazie all’escussione della garanzia MCC.
Questo dato fattuale e le considerazioni finora mosse impongono delle riflessioni critiche sull’uso distorto delle garanzie statali e sul rischio che esse, lungi dal costituire strumenti di sostegno selettivo al credito meritevole, si trasformino in meccanismi surrettizi di deresponsabilizzazione dell’intermediario, idonei a sovvertire l’equilibrio tra rischio d’impresa e accountability finanziaria, con evidenti profili di frizione con i principi di buon andamento, efficienza e legalità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.
Preme evidenziare che il Fondo MCC è alimentato da risorse pubbliche quali stanziamenti del bilancio dello Stato, fondi strutturali europei, risorse del PNRR ed eventuali cofinanziamenti regionali. Ogni perdita assorbita da quel fondo grava, in ultima istanza, sul patrimonio di tutti.
E’ proprio questo il punto nevralgico, spesso sottovalutato nella narrazione pubblica e nell’agire bancario quotidiano: il mancato rispetto dei doveri istruttori in sede di valutazione del merito creditizio — anche laddove non vi sia alcun sostegno statale — rappresenta un germe silenzioso che, ex post, se cronicizzato e diffuso, può minare all’intera stabilità finanziaria (proprio come accadde nella crisi dei subprime) con effetti che, inevitabilmente, si riversano sulla collettività globale (austerità finanziaria, stretta creditizia e crollo occupazionale etc.). Tuttavia, è ex ante che la questione assume contorni ancora più critici, allorché i finanziamenti risultino assistiti da garanzie pubbliche: in tali casi, il trasferimento del rischio alla collettività non è eventuale né remoto, ma immediato e strutturale.
Il sistema fallisce nella misura in cui, abdicando alla funzione selettiva del credito, consente che risorse pubbliche siano erose a beneficio di operazioni opache, prive di razionale economico e, nei casi più gravi, perfino in violazione di norme imperative. E ciò accade nelle ipotesi – tutt’altro che teoriche[81] – ove la concessione del mutuo si traduce, nella sostanza, in un’operazione fittizia, priva di autentica funzione allocativa del credito e strutturata unicamente per consentire alla banca l’escussione della garanzia statale.
In tali circostanze, il contratto di finanziamento perde la sua fisiologia tipica — fondata sull’assunzione del rischio da parte dell’erogatore e sulla prospettiva di restituzione— per assumere la funzione reale di mero strumento di trasferimento del rischio di credito all’apparato pubblico, nella piena consapevolezza dell’insolvenza del beneficiario e dell’impossibilità di rientro spontaneo. Ne deriva una deviazione della causa concreta del negozio, che — come chiarito anche dall’ordinanza del Tribunale di Asti — non è riconducibile né allo schema del mutuo né a quello della dilazione, ma si configura nell’assicurazione da parte della banca della garanzia statale per incassare il proprio credito, nella consapevolezza che il debitore principale non potrà mai (o assai molto difficilmente) adempiervi. Una causa contrattuale configurata in tal senso si pone in stridente contrasto con la disciplina imperativa in tema di corretto esercizio del credito e di utilizzo delle garanzie pubbliche.[82]
In detti scenari anomali, e aderendo all’impostazione ermeneutica maturata in ambito concorsuale e oggi timidamente affacciatasi nella sede ordinaria, l’accertamento della nullità del contratto di finanziamento abusivo, specie laddove sopraggiunga a seguito dell’escussione della garanzia pubblica, finisce per rappresentare l’epilogo patologico di una dinamica distorsiva che non solo travalica i confini della fisiologia contrattuale, ma compromette l’architettura stessa dell’intervento pubblico a sostegno del credito. Si tratta, in altri termini, del culmine di una deviazione istituzionale che, lungi dall’essere neutra o isolata, imprime effetti strutturali sull’equilibrio dell’intero meccanismo di allocazione della provvista garantita dallo Stato, sovvertendo la logica di presidio selettivo alla base della funzione pubblica del sistema delle garanzie.
In questo scenario, la crisi non è più riconducibile alla sola impresa finanziata né all’intermediario che ha deliberatamente eluso l’obbligo di istruttoria ex ante; essa diviene, piuttosto, crisi dello Stato, che, nella sua funzione di garante della stabilità economica, si trasforma – per effetto dell’opacità e dell’irresponsabilità privata – in soggetto esposto, in finanziatore coatto, in vittima inconsapevole dell’azzardo altrui.
In queste ipotesi è come se ogni prestito mal istruito, garantito dallo Stato, nascesse già ipotecato sul bilancio pubblico. E ciò segna il punto di non ritorno, in cui il diritto cessa di ordinare e inizia, suo malgrado, a legittimare il disordine.
Anche considerando l’assetto attuale, è pur vero che il Fondo può– come creditore surrogato – insinuarsi al passivo della procedura concorsuale, ma va preso atto che l’effettività del recupero della somma elargita è spesso aleatoria, condizionata da variabili quali la presenza di privilegi concorrenti e la concreta consistenza dell’attivo fallimentare. E anche nel caso di integrale recupero, resta il vulnus economico: del denaro pubblico è stato impiegato a sostegno di un’impresa non meritevole e sottratto ad altre PMI potenzialmente virtuose, che avrebbero potuto farne uso proficuo generando valore, occupazione e ricchezza per il sistema economico nazionale.
A ciò si aggiunge un’ulteriore considerazione critica in relazione al cd. “superprivilegio” legislativamente attribuito alla garanzia statale.[83] Rielaborato quanto dinnanzi detto, in casi estremi, si profila il rischio concreto di assistere all’assurdo giuridico per cui un’impresa sana, ma priva dei requisiti per l’accesso alla garanzia MCC, resta insoddisfatta per effetto dell’assorbimento dell’attivo da parte del Fondo, che così finisce col penalizzare le stesse realtà che dovrebbe sostenere. In tale quadro, l’impiego indiscriminato della garanzia MCC da parte delle banche – non quale strumento diintegrazione prudenziale del merito creditizio, ma come mezzo pertraslare in capo allo Stato e, per esso, alla collettività, il rischio tipico dell’iniziativa economica privata – rappresenta una deriva chemerita maggiore e attenta problematizzazione da parte della dottrina e della giurisprudenza.
La cattiva prassi degli intermediari di smaterializzare il rischio di credito tramite escamotage tecnici – come la sistematica attivazione del Fondo pubblico a copertura pressoché integrale delle esposizioni – rischia di fatti ditrasformare lo Stato in assicuratore occulto di operazioni finanziariamente azzardate. E nel quadro delineato, la garanzia pubblica rischia di tradursi da presidio del mercato a veicolo della sua alterazione. L’ordinamento giuridico in simili ipotesi infatti- anziché operare come strumento di razionalizzazione del mercato – si espone, seppur non intenzionalmente, al rischio di divenire cofattore di condotte distorsive della concorrenza che esso stesso vieta e sanziona normativamente.
Il paradosso è evidente: il sistema di supporto pubblico finisce per agevolare l’acceso al credito da parte di imprese prospetticamente non solvibili, concorrendo all’artificioso mantenimento sul mercato di (non) operatori economici che, in un contesto fisiologico, sarebbero destinati all’uscita. Tali soggetti non solo consumano sterilmente risorse pubbliche, ma occupano anche spazi competitivi precludendo l’ingresso o la crescita di operatori effettivamente meritevoli – spesso micro o piccole imprese – che, pur in possesso di meritevolezza e progettualità, restano tagliati fuori per ragioni di difficoltà di accesso a liquidità per crescere.
In questi casi è evidente che lo strumento di garanzia contraddice doppiamente la sua funzione: da un lato, l’ordinamento viene violato nella sua parte sostanziale, poiché si contribuisce a perpetuare un’alterazione delle dinamiche concorrenziali normativamente vietata; dall’altro, viene disattesa la ratio stessa dell’intervento pubblico, che finisce per penalizzare anche quei soggetti che avrebbe dovuto supportare nella crescita per generare un “effetto moltiplicatore degli investimenti privati”.
In dette situazioni la logica premiale si rovescia, la concorrenza si altera, la produttività si arresta. E in questo scenario, lo Stato non accompagna più lo sviluppo: lo insegue, affannato, dietro i fallimenti che esso stesso ha, inconsapevolmente, contribuito a produrre.
Urge, in conclusione, un ripensamento radicale del sistema delle garanzie pubbliche, oggi troppo spesso ridotte a schermo tecnico dell’irresponsabilità bancaria. Se la causa concreta del finanziamento è il trasferimento del rischio allo Stato, quel contratto è già viziato di incostituzionalità materiale. Ogni escussione “a occhi chiusi” è una ferita al bilancio pubblico, un privilegio indebito, una regressione dello Stato da regolatore a co-finanziatore coatto dell’azzardo privato.
E così il Fondo diventa un “bancomat di sistema” e il mercato, una fiction contabile.
- Clausole anticoncorrenziali e concorrenza distorta: la concessione abusiva di credito come meccanismo di alterazione dell’equilibrio del mercato.
Gli effetti a catena – in termini di danno – derivanti dalle condotte di taluni operatori creditizi che tendono a ridurre le cautele istruttorie confidando nelle garanzie statali, oltre a incidere sul soggetto finanziato e sui suoi creditori, finiscono per pregiudicare anche altri operatori di mercato, tali da potersi qualificare dette condotte come “finanziamenti sleali”. Entra così in gioco pure il diritto antitrust, anche trattato dalla sentenza del Tribunale di Brescia.
Tornando ai “finanziamenti sleali” è evidente, infatti, che un’impresa decotta che in condizioni ordinarie sarebbe stata estromessa dal contesto competitivo, ma che ve ne permane artificialmente grazie a pratiche creditizie scorrette, altera le naturali dinamiche concorrenziali penalizzando gli altri operatori sani del mercato.
Da un lato infatti è frequente che l’artificioso sostegno di un’impresa in crisi porti a un indebito ritardo nell’apertura di una procedura concorsuale, con il risultato di aggravare l’entità del dissesto. Dall’altro è possibile che tale sostegno induca in errore i terzi, facendo credere loro che l’impresa si trovi in buona salute, tanto da meritare l’instaurazione o la prosecuzione di rapporti negoziali con conseguente danno laddove poi emerga l’inadempimento provocato dall’insolvenza.[84]
Come è stato notato da dottrina e giurisprudenza[85], la concessione abusiva di credito è una condotta potenzialmente “plurioffensiva” potendo essa determinare sia un danno al patrimonio dell’impresa finanziata per le perdite maturate nel periodo in cui la dichiarazione d’insolvenza è stata dilazionata, sia un danno ai creditori sociali per il minor incasso conseguito[86] che per e gli eventuali concorrenti.
Anche gli altri istituti di credito che rispettano le regole prudenziali e fanno istruttorie rigorose infatti sono penalizzati, poiché appaiono meno “attrattivi” (e quindi meno competitivi) con il rischio concreto di subire una contrazione della clientela o perdite di quote di mercato. Ma se il danno concorrenziale c’è, la richiesta di risarcimento può essere avanzata anche nei confronti della banca che ha abusivamente finanziato l’impresa decotta.
Un primo riconoscimento di questo principio è emerso per la prima volta da un obiter dictum delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., Sez. Un., 31 marzo 2006, n. 7030/2006[87] che successivamente ha trovato espresso accoglimento da tutta la giurisprudenza di legittimità a partire dalla già citata Cass., Sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610). In quell’occasione, la Suprema Corte ha affermato che: “Una concessione di credito estranea alle regole di corretta amministrazione del medesimo, mantenendo artificialmente in vita una impresa quando essa invece dovrebbe uscire dal mercato, le consente di continuare una concorrenza che altrimenti non eserciterebbe. Con ciò essa, quale ne possa essere la sorte, produce danno di natura concorrenziale al concorrente, il quale a prescindere dal fallimento, può esercitare azione risarcitoria nei confronti della impresa stessa, oltre che della banca. Si deve dunque dedurre che l’effetto dannoso della attività illecita di cui si tratta non è di necessità e dunque esclusivamente la erronea percezione della solvibilità della impresa finanziata. Lo specifico effetto piuttosto è potenzialmente plurimo, e dipende dalla relazione giuridica con il terzo danneggiato”.
Come anticipato, anche la sentenza del Tribunale di Brescia affronta il tema delle pratiche anticoncorrenziali degli intermediari finanziari. A differenza della verifica circa il corretto espletamento dell’istruttoria creditizia, operata ex officio, il giudice ha dovuto indagare il rispetto della normativa antitrust da parte della banca opposta a fronte delle difese avanzate dal garante, il quale aveva altresì eccepito la nullità di entrambe le fideiussioni rilasciate in quanto lesive della libertà di concorrenza. Ad avviso dell’opponente, in particolare, le due garanzie prestate dovevano essere dichiarate nulle giacché contenenti clausole conformi allo schema di fideiussione A.B.I., già censurato dalla Banca d’Italia con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 poiché in contrasto con l’art. 2 della legge n. 287/1990 (cd. Legge antitrust).
Sebbene l’eccezione fosse tardiva, il Giudice ne ha comunque riconosciuto l’ammissibilità, trattandosi di nullità rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, afferendo alla validità di un atto costitutivo della domanda (Cass. n. 16621/2008).
Nel merito, la censura è stata altresì accolta, ma parzialmente, poiché in relazione alla sola fideiussione omnibus la quale conteneva, fra le altre, l’art. 6 dello schema ABI che deroga all’art. 1957 c.c., prevedendo che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”.
Nel solco tracciato dalle Sezioni Unite (Cass., S.U., 41994/2021), il Giudice ha ribadito che la nullità colpisce le sole clausole anticoncorrenziali e non tutto il negozio, salvo che ne venga dimostrata l’essenzialità (che, nel caso prospettatogli, non risultata provata). È stata quindi accertata la nullità parziale della clausola anticoncorrenziale e -per effetto della reviviscenza della disciplina codicistica – la conseguente decadenza della banca dal diritto di escutere la garanzia per mancato rispetto del termine semestrale previsto dall’ art. 1957 c.c. L’inerzia dell’istituto di credito è stata ricondotta dal giudice a duplici evidenze: la mancata riassunzione del giudizio interrotto a seguito del fallimento del debitore principale e la mancata tempestiva domanda di insinuazione al passivo fallimentare di quest’ultimo.
Aderendo all’impostazione avanzata da Cass. n. 24296/2017, il Giudice ha affermato che l’immediata esigibilità dei debiti pecuniari del fallito ex art. 55 L. fall. (oggi art. 156 CCII) si riflette anche sull’obbligazione del fideiussore, in quanto accessoria a quella principale: ne consegue che il termine semestrale di cui al 1957 c.c. decorre contestualmente alla dichiarazione di fallimento, imponendo al creditore che voglia far valere i suoi diritti di attivarsi tempestivamente entro quel termine.
È fondamentale che anche la giurisprudenza – oltre alle autorità di vigilanza – eserciti un ruolo attivo nella censura di clausole anticoncorrenziali standardizzate (quali quelle di sopravvivenza illimitata della garanzia), poiché esse codificano un modello di relazione contrattuale strutturalmente viziato che altera la neutralità dell’accesso al credito e perpetua squilibri di potere economico e del mercato. Come già evidenziato dalla Cass. n. 7030/2006 poi ripresa da Cass. n. 18610/2021, la concorrenza sleale derivante da pratiche creditizie distorsive può generare una responsabilità risarcitoria autonoma, con effetti anche in assenza di fallimento.
Ciò segna una nuova frontiera della responsabilità bancaria, dove il controllo giudiziale dell’abuso di credito assurge a strumento di tutela della concorrenza e dell’equilibrio del mercato finanziario, in linea con il ruolo delle autorità di vigilanza.
Tutte le conclusioni cui è giunto il Tribunale di Brescia con lucidità e determinazione, dimostrando di voler ricondurre l’applicazione del diritto alla sua funzione autentica, ovvero presidiare la legalità sostanziale senza cedere a logiche formalistiche o remissive riaffermando la centralità della giurisdizione come strumento di garanzia e responsabilità, impongono una seria riflessione sull’equilibrio delle relazioni giuridico-economiche attuali.
È in questo orizzonte di consapevolezza sostanziale, delineato con rigore dall’arresto in commento, che si impone una presa d’atto ulteriore: l’abuso di credito non è fenomeno isolato né episodico, ma rappresenta una pratica che, nella sua reiterazione sistematica, scardina progressivamente le regole del gioco economico minando l’affidamento dei contraenti, la sana allocazione delle risorse e la stabilità complessiva del mercato finanziario.
Non si tratta solo di violazioni contrattuali o di deviazioni concorrenziali, ma di veri e propri atti di disgregazione dell’equilibrio giuridico-economico.
Ed è qui che deflagra la vera intuizione: l’abuso di credito è una “iniezione di instabilità strutturale”, un detonatore che agisce in silenzio nel cuore dell’economia reale, innescando – con dinamica ricorsiva – gli stessi squilibri che hanno storicamente condotto alle grandi crisi finanziarie.
A quasi vent’anni dalla crisi dei mutui subprime, e malgrado l’imponente interventismo normativo che ne è seguito – tanto a livello nazionale quanto sovranazionale – le prassi di concessione del credito non conformi ai canoni della sana e prudente gestione finanziaria permangono in modo strutturale e preoccupante.
L’apparente fase di stabilizzazione che ha contraddistinto gli anni immediatamente successivi alla Grande Recessione ha progressivamente ceduto il passo a un fenomeno di rimozione graduale dell’allerta, determinando un abbassamento generalizzato del livello di attenzione sui presìdi istruttori e, conseguentemente, sulla responsabilizzazione degli intermediari.
Con rammarico deve invece costatarsi che, a dispetto dell’attuale assetto legislativo e regolamentare assai rigoroso iniziatosi a configurare dall’interventismo normativo post-crisi[88], permangono fenomeni di cattive prassi bancarie che riproducono – su scala ridotta – criticità analoghe a quelle che alimentarono il tracollo del 2007.
Se in un primo momento gli effetti destabilizzanti trasversali della crisi avevano attivato una prudenza diffusa – un campanello d’allarme: “merito mancato, credito negato” – tale ammonimento appare oggi fortemente attenuato, e in certi casi del tutto silente.
Dagli scandali del Monte dei Paschi di Siena (2011-2017) alla gestione opaca della Deutsche Bank negli anni 2010, fino ai recenti crac di istituti statunitensi come la Silicon Valley Bank (2023), il pattern è evidente.
Il finanziamento senza reale ponderazione del rischio resta una mina vagante nell’architettura della finanza globale.
Occorre pertanto agire con fermezza contro detta deviazione dagli standard prudenziali, poiché è proprio nella superficialità delle istruttorie creditizie che si annida l’origine delle crisi: episodi apparentemente isolati che nel silenzio si traducono in deformazioni normalizzate nella prassi che, sommate nel tempo, sfociano in squilibri strutturali.
Nel quadro delineato, l’intervento della giurisdizione ordinaria assume un ruolo di fondamentale deterrenza, complementare e speculare a quello delle autorità di vigilanza, nel ripristinare i principi di sana e prudente finanza.
L’intervento giurisdizionale infatti – al pari di quello amministrativo – costituisce presidio indefettibile di legalità sostanziale, nonché strumento imprescindibile di prevenzione di condotte di gestione irresponsabile del credito, che hanno ricadute dirette sulla stabilità del sistema finanziario. In questa prospettiva si rivela quanto più necessario un cambio di paradigma: il controllo giudiziale sulla correttezza dell’operato dell’intermediario dovrebbe essere esercitato con rigore officiosamente ogniqualvolta emergano elementi sintomatici di opacità o squilibrio. Solo in tal modo la giurisdizione può pienamente assolvere alla propria funzione di garanzia sostanziale di presidio dell’ordine economico, concorrendo, in attuazione del principio di leale collaborazione tra i poteri dello Stato, alla concreta attuazione di valori costituzionali primari, quali la tutela del risparmio (art. 47 Cost.) e la promozione della solidarietà economica (art. 2 Cost.).
In quest’ottica, è emblematico quanto affermato dalla Corte costituzionale[89], secondo la quale il principio di leale collaborazione istituzionale deve guidare i soggetti titolari di funzioni costituzionalmente rilevanti dinnanzi alle esigenze di ripristino della costituzionalità violata.
Alla luce di tutte le considerazioni svolte e del quadro normativo e giurisprudenziale delineato, la pronuncia del Tribunale di Brescia si segnala quale esempio emblematico di giurisdizione attenta, consapevole e costituzionalmente orientata, capace di intervenire con rigore là dove l’inerzia normativa ha lasciato spazi di ambiguità.
Non si tratta di un semplice provvedimento, ma di un atto giuridico che assume rilevanza ordinamentale, poiché restituisce piena effettività a obblighi giuridici spesso depotenziati da prassi formali o applicazioni attenuate.
È in tale prospettiva che la pronuncia in esame assume un rilievo che trascende il singolo caso, ponendosi quale riferimento interpretativo per un diritto bancario orientato alla prevenzione del contenimento dell’azzardo morale e
dei fallimenti regolatori e alla tutela concreta dell’equilibrio finanziario.
Inizio moduloIn tal senso, la sentenza si erge a presidio ermeneutico contro il rischio di reiterazione del ciclo “boom e bust” di cui si parlerà nel prosieguo che ha contrassegnato le grandi crisi finanziarie degli ultimi decenni e che rischia di riproporsi qualora non si affermi con chiarezza e fermezza– anche in sede giudiziaria – una lettura sostanziale, effettiva e responsabilizzante della regola del prestito responsabile.
Prima di andare avanti e per una questione di correttezza logica, giuridica e morale appare tuttavia opportuno porsi il seguente quesito: è corretto parlare oggi di deresponsabilizzazione bancaria?
Per formulare un giudizio giuridicamente e razionalmente fondato – che non si limiti a colpire ex post, ma a cogliere il problema, anche in ottica preventiva – appare imprescindibile interrogarsi sull’idoneità delle indicazioni operative oggi a disposizione degli intermediari per adempiere all’obbligo istruttorio previsto dall’art. 124-bis TUB con la diligenza qualificata da essi (vedremo se legittimamente) attesa e pretesa dall’Ordinamento. Perché solo a tale condizione può fondarsi un rimprovero giuridicamente coerente e concettualmente fondato.
- L’istruttoria creditizia tra obbligo, discrezionalità e soft law: riflessioni sull’adeguatezza delle indicazioni operative a disposizione degli intermediari.
Assunta la rilevanza della responsabilizzazione bancaria e analizzati solo alcuni degli impatti negativi derivanti dalla concessione di credito abusiva, appare opportuno procedere ora all’esame delle ufficiali indicazioni operative vigenti previste come supporto tangibile per il corretto espletamento dell’istruttoria creditizia. Limitarsi ad analizzare esclusivamente la posizione soggettiva del mutuatario, infatti, sarebbe riduttivo e metodologicamente viziato da un approccio unilaterale.
Ciò appare necessario anche e soprattutto considerato – sul piano processuale – in tema di onere della prova.
Considerando che, seguendo l’arresto il commento (dove il Giudice ha accertato la nullità del prestito non per mancato assolvimento da parte dell’intermediario dell’obbligo di cui al 124-bis TUB ma ancor più incisivamente per il mancato assolvimento dell’onere della prova del suo corretto espletamento) in caso di contenzioso l’intermediario è onerato della prova dell’obbligo di due diligence creditizia “sulla base di documentazione adeguata“– in ogni caso – anche in difetto specifica doglianza di parte. E non può appunto limitarsi a “mere allegazioni generiche”, pena prova contraria e declaratoria di nullità del finanziamento abusivo. Si assiste a una sorta di presunzione di scientia insolvendi, speculare a quella della scientia decotionis prevista nella revocatoria fallimentare (ora dall’art. 166 CCII).[90]
Alla luce di ciò, si ritiene necessario interrogarsi sull’adeguatezza degli strumenti a disposizione degli intermediari per adempiere al dovere oggetto d’analisi con la diligenza qualificata richiesta.
Il principale riferimento normativo, come detto, si rinviene nell’art. 124-bis TUB, poi seguito dall’ 120-undecies TUB che si propone quale guida operativa per l’intermediario nell’assolvimento della due diligence creditizia, ma con solo riferimento all’ambito immobiliare.
Va chiarito in premessa che, per i motivi che meglio di vedranno, non esistono normative vincolanti per gli intermediari circa i dati da raccogliere ed i passaggi da seguire nell’effettuare il rating creditizio.
Come osservato da autorevole dottrina, infatti, l’art. 120-undecies TUB si limita a perimetrare la condotta del finanziatore, in relazione all’impossibilità di modificare o risolvere il contratto a svantaggio del cliente, laddove la valutazione sia stata eseguita in maniera scorretta. La suddetta previsione, pertanto, non colpisce direttamente il rapporto obbligatorio antecedentemente instaurato, né mira a correggere o punire il comportamento del finanziatore, ma, piuttosto, ridimensiona il potere di questi.”[91]
Detta valutazione, dunque, ad oggi è rilasciata ad apprezzamenti in larga misura discrezionali e opinabili, nonostante l’esistenza di un esteso apparato di disposizioni di natura legislativa e regolamentare che disciplinano le scelte bancarie, prettamente di derivazione europea.[92]
A livello operativo il più importante atto è rappresentato dalle Linee guida EBA sulla concessione e sul monitoraggio del credito (EBA/GL/2020/06). Detto atto è stato concepito per garantire che le banche adottino modelli robusti e prudenti nella concessione del credito, assicurando che i nuovi finanziamenti siano sostenibili ed evitando che si trasformino in crediti non performing.
Le indicazioni ivi contenute non risultano meri enunciati teorici, bensì avvertenze operative chiare e dettagliate, dirette a guidare gli enti e i creditori nella valutazione del rischio. La sezione 5 dedicata alle “Procedure per la concessione di prestiti”, in particolare, dopo prevedere genericamente che “Gli enti e i creditori dovrebbero disporre di informazioni e dati sufficienti, accurati e aggiornati, allo scopo di valutare il merito creditizio e il profilo di rischio del cliente prima di concludere un contratto di prestito.” (art. 84), indica dettagliatamente tutte le informazioni e i documenti di cui i finanziatori “dovrebbero” disporre per ponderare correttamente il rischio prima di concedere un finanziamento, distinguendo in base alla tipologia di richiedente (consumatore o impresa). Il concetto focale più volte ribadito è la centralità dell’importanza di acquisire idonei documenti ed elementi probatori che contengano proiezioni realistiche della capacità del richiedente di restare solvibile. Si insiste sull’importanza che il processo valutativo non venga basato su meccanismi meramente automatici, ma su un’approfondita analisi circa il contesto operativo dell’impresa e le modalità attraverso cui essa produce utili. La capacità di generare reddito e, di conseguenza, la stima dei flussi di cassa, viene infatti indicata quale variabile centrale nella valutazione del merito creditizio del richiedente, piuttosto che affidarsi a garanzie collaterali.[93]
Decisiva dovrebbe pure essere la valutazione della capacità di rimborso anche in caso di possibili eventi sfavorevoli, prevista espressamente come componente fondamentale del risk assesment.
L’art. 156 infatti prescrive l’“Analisi di sensibilità”, ovvero la valutazione dell’impatto che potrebbero avere sull’istante possibili condizioni avverse quali eventi di mercato, eventi idiosincratici o una loro combinazione, indicando concretamente come detta analisi dovrebbe essere effettuata. Tutti i fattori identificati nel provvedimento concorrono a definire il rating interno del cliente, valore numerico che esprime la sua rischiosità creditizia.
L’analisi deve essere dunque qualitativa e quantitativa, integrando elementi prospettici e andamentali.
In sintesi, una valutazione prospettica delle “entrate” e delle “uscite”, tenendo altresì conto, in un’ottica ad ampio spettro, di potenziali scenari avversi.[94]
Le disposizioni contenute nelle Linee Guida “dovrebbero” guidare gli intermediari non solo in sede di prima istruttoria creditizia, ma anche ad ogni richiesta di una proroga o reiterazione di finanziamento, trattandosi di momenti funzionalmente equivalenti sul piano dell’analisi del merito creditizio. Sebbene l’applicazione concreta delle prescrizioni non risulti esente da complessità operative, il complesso normativo di riferimento, unitamente all’elaborazione giurisprudenziale intervenuta sul punto, fornisce parametri interpretativi e operativi idonei a orientare l’intermediario anche nelle fasi successive della relazione creditizia. In tali frangenti viene suggerito di tenere particolarmente conto delle informazioni fornite dall’imprenditore tramite i piani finanziari e industriali che questi elabora unitamente ai propri consulenti.
Sul punto sono intervenuti pure chiarimenti della Corte di Cassazione, che ha chiarito che in caso di richiesta di rinnovi o proroghe da parte di imprese in difficoltà, la scelta del ”buon banchiere” si presenta particolarmente complessa: astretto com’è tra il rischio di mancato recupero dell’importo in precedenza finanziato e la compromissione definitiva della situazione economica del debitore, da un lato, e la responsabilità da incauta concessione di credito, dall’altro lato, concludendo che…in sostanza, sovente il confine tra finanziamento “meritevole” e finanziamento “abusivo” si fonderà sulla ragionevolezza e fattibilità di un piano aziendale.[95]
Le indicazioni operative provenienti dalle Autorità di settore, dunque, si ritengono più che idonee e adeguate a supportare le banche nel processo di credit scoring. Il condizionale prescrittivo delle Linee Guida EBA, chiaramente, discende dalla loro natura di atto di soft law, e in quanto tale privo di efficacia obbligatoria.
Sebbene le Linee Guida EBA non abbiano, in senso stretto, carattere giuridicamente vincolante, esse si configurano nondimeno, quale autorevole parametro interpretativo e applicativo degli obblighi normativi gravanti sui finanziatori. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, infatti, ha più volte affermato che tanto le autorità di vigilanza quanto i destinatari devono compiere ogni sforzo per conformarvisi. In particolare, con Sentenza del 15 luglio 2021 (causa C-911/19), la Grande Sezione della CGUE ha ribadito la validità degli orientamenti emanati dall’EBA, riconoscendo ad essi un valore precettivo rafforzato. Occorre altresì evidenziare che, a livello interno, le Linee Guida EBA/GL/2020/06 sono state formalmente recepite con Nota n. 13 del 20 luglio 2021 d’Italia, la quale ha conferito loro valore di “Orientamenti di vigilanza”, prevedendo espressamente nella Nota stessa che gli intermediari devono compiere fare tutto il possibile per adeguarsi alle indicazioni europee.[96] Sempre a livello interno, il Decreto d’urgenza del Ministro dell’economia e delle Finanze, Presidente del CICR, del 3 febbraio 2011, n. 117[97] all’art. 6 ha anche stabilito che “AI fine di evitare comportamenti non prudenti e assicurare pratiche responsabili nella concessione del credito, i finanziatori assolvono all’obbligo di verificare il merito creditizio del consumatore, previsto dall’articolo l24-bis del TUB, applicando le procedure, le metodologie e le tecniche relative alla valutazione e al monitoraggio del merito creditizio dei clienti previste ai fini della sana e prudente gestione dei soggetti vigilati dagli articoli 53, 67, 108, 109 e 114-quaterdecies del TUB e dalle relative disposizioni di attuazione.”
Le istruzioni europee, dunque, seppur non imperative, forniscono indicazioni su comportamenti e prassi che le Autorità esigono e reputano conformi ai precetti normativi, e l’adesione ad esse mitiga il rischio di rilievi in sede di controllo prudenziale e\o giurisdizionale.
Al riguardo sorge spontanea una riflessione sulla ratio dell’evidente frizione prevista dal moderno diritto bancario tra – da un lato – la non vincolatività delle indicazioni operative sul processo di credit scoring e – dall’altro – l’inesorabile forza cogente delle norme che governano le valutazioni prudenziali, scolpite nel Regolamento (UE) n. 575/2013 (CRR) e nei principi di Basilea III.
Queste diverse valutazioni consistono invece nell’analisi dei rischi cui sono esposte le banche e nella determinazione dei requisiti patrimoniali minimi necessari per assorbire potenziali perdite. In sostanza, si tratta di un sistema che impone alle banche di mantenere un certo livello di capitale proporzionale ai rischi assunti, al fine di garantire la stabilità finanziaria del sistema bancario e proteggere i risparmiatori. L’antitesi prevista in termini di vincolatività delle indicazioni per effettuare le due diverse analisi in realtà è molto più formale di quanto appare, rivelando invece una profonda verità sul funzionamento delle moderne architetture regolatorie. La soft law bancaria, dietro la facciata della raccomandazione, si trasforma sovente, per via interpretativa, in vincolo operativo destinato a orientare in modo penetrante i comportamenti degli operatori. Nonostante la loro natura non vincolante, infatti, le Linee Guida EBA sono esplicitamente indicate dalle Autorità del settore quali guida operativa per agire nel rispetto delle norme, come emerge dalla loro qualificazione da parte della CGUE di fonte di “percettività rafforzata”.
Montesquieu ci ricorda che la libertà è il diritto di fare tutto ciò che le leggi permettono— ma quando anche ciò che non è imposto si carica di aspettative vincolanti, allora la libertà diventa tecnica di governo, più che spazio di scelta.
In definitiva, il sistema si compone di norme che, pur travestite da consigli, vorrebbero governare il comportamento dei destinatari. È l’espressione più perfetta del potere moderno: un potere che non ordina apertamente, ma struttura silenziosamente le condizioni stesse della libertà.
Detta distinzione tra prescrizioni vincolanti e indicazioni non obbligatorie, inoltre, affonda le sue radici nei principi costituzionali, che attribuiscono un diverso peso assiologico alle due attività disciplinate.
La valutazione prudenziale — con la quale si misura la solidità patrimoniale e la capacità di resilienza delle banche — infatti, si pone al servizio di un interesse pubblico primario: la tutela del risparmio e della stabilità finanziaria, scolpita nell’articolo 47 Cost. Al contrario, il processo commerciale di concessione del credito si inserisce nell’ambito della libertà d’iniziativa economica privata, protetta dall’articolo 41 Cost.
Come chiarito dalla giurisprudenza e affermato ripetutamente anche dalle autorità di settore, come nella Decisione ABI N. 2805 del 07 maggio 2014 che si segnala per nitidezza ed esaustività: “La scelta di erogazione di prestiti, infatti, si caratterizza pur sempre come una scelta di carattere imprenditoriale, ed in quanto tale libera, esercitata secondo discrezionalità e insindacabilità ed ispirata “alla stabilità complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario”, secondo quanto stabilito all’art. 5 t.u.b. (cfr. ex multis Collegio di Napoli, dec. N. 576/2012; Collegio di Roma, dec. N. 590/2011; Collegio di Milano, dec. N. 520/2014). Corrispondentemente, non può ritenersi sussistente in capo al richiedente un diritto soggettivo cui corrisponda un obbligo da far valere davanti all’Arbitro Bancario Finanziario (cfr. ex multis, Collegio di Napoli dec. Nn. 1069/2010; 290/2011; 889/2011; 1214/2012).” La previsione di un differente regime giuridico (in termini di obbligatorietà) delle due attività, dunque, non è arbitraria, trovando la sua ratio nella diversa rilevanza costituzionale dei beni protetti.
Dove è in gioco l’interesse collettivo alla sicurezza del sistema finanziario, il diritto positivo impone vincoli stringenti e controlli penetranti; dove, invece, si tratta della libertà di scelta imprenditoriale, la legge arretra, preferendo strumenti più flessibili e lasciando spazio all’autonomia decisionale.
Va sempre considerato tuttavia che anche il processo di scoring creditizio mette in gioco altri interessi pubblicistici di primario rilievo, quali la libertà di concorrenza, l’interesse ad una corretta allocazione del denaro da parte degli intermediari finanziari, il contenimento del loro rischio di credito, la stabilità del sistema bancario ma anche e soprattutto quello (meno esplicito) di tutela del consumatore, volto a evitarne un’eccessiva esposizione debitoria.
Non potrebbe spiegarsi diversamente l’emanazione di una disciplina come quella della direttiva 2008/48/CE in attuazione della quale è stato adottato l’art. 124-bis TUB, che trova come ratio della prescrizione sulla verifica del merito creditizio. La prevenzione di un eccessivo indebitamento del consumatore.[98] Anche le Autorità di Vigilanza sono allineate in tal senso, come dimostrato da diverse pronunce ex pluribus l’appena menzionata decisione ABI ove viene chiarito che: “….deve pure osservarsi che – nell’ambito delle trattative finalizzate alla concessione di un prestito – le parti siano pur sempre tenute al rispetto della buona fede e della correttezza, non solo alla luce dei generali obblighi di collaborazione enunciati all’art. 1337 cod. civ., ma anche a quelli di trasparenza nei rapporti tra intermediari e clientela, specificamente richiamati dal t.u.b.”.[99]
In questo difficile bilanciamento di interessi di primario rilievo — di cui la nostra Costituzione offre il disegno più alto — l’art. 3 Cost. svolge un ruolo decisivo: garantire che l’intervento regolatorio sia sempre misurato, necessario e non ecceda il sacrificio della libertà privata rispetto al fine pubblico perseguito.
E in questa sofisticata architettura di ponderazioni che il diritto bancario contemporaneo rivela il suo ruolo più complesso: esso deve essere in grado di pesare le libertà, senza spezzarle, e di rafforzare le sicurezze, senza annientare l’iniziativa.
Alla luce della necessaria lettura sistematica della disciplina che ci siamo proposti di indagare, condotta all’interno di un quadro di bilanciamento tra interessi pubblicistici di rilievo costituzionale e libertà negoziali tutelate dall’ordinamento, si ritiene che le indicazioni operative attualmente a disposizione degli intermediari si collochino in un punto di equilibrio normativamente corretto e tecnicamente sostenibile.
Pur non imponendo vincoli autoritativi, esse si distinguono per un elevato grado di precisione funzionale, tale da assicurare un corretto orientamento dell’agire istruttorio senza alterare l’equilibrio tra gli interessi coinvolti ed lederne alcuno.
Il vero problema risiede, ad avviso di chi scrive, nella loro implementazione pratica.
Troppo spesso l’analisi creditizia è svolta in modo meccanico, con modelli standardizzati incapaci di cogliere le peculiarità del caso concreto. L’uso di sistemi automatizzati – seppur utili – non può sostituire la responsabilità individuale dell’istruttore.[100] Del resto, come correttamente osservato, non può pretendersi che la verifica del merito creditizio “imponga solo un dovere, in capo al creditore, di controllare diligentemente la qualità dei dati posti a fondamento della propria decisione di rifiutare la domanda di credito” (dovere che deve ritenersi sussistente a maggior ragione nel caso in cui il contratto venga invece concluso). In dette ipotesi, la valutazione diventa un adempimento formale e perde la sua funzione sostanziale. Di contro, se l’indagine è svolta in maniera non meccanica e indagando seriamente e diligentemente tutti gli indici fissati nelle indicazioni ufficiali, non è configurabile alcun tipo di responsabilità in capo all’intermediario.
Questo assunto è infatti stato sancito anche dalla Corte di Cassazione, che in diverse pronunce ha affermato che non c’è abuso se la banca “pur al di fuori di una formale procedura di risoluzione della crisi di impresa, abbia assunto un rischio non irragionevole, operando nell’intento del risanamento aziendale ed erogando credito a un’impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi o almeno di proficua permanenza sul mercato, sulla base di documenti, dati e notizie acquisite, da cui sia stata in buona fede desunta la volontà e la possibilità del soggetto finanziato di utilizzare il credito a detti scopi”.[101]
In definitiva, appare essenziale che le scelte dell’intermediario si fondino, laddove vi sia margine, su basi istruttorie robuste e documentabili, specie nelle fasi in cui la crisi dell’impresa non sia ancora emersa in forma ufficiale e risulti quindi più concreto il rischio di incorrere in responsabilità per cessione abusiva di credito.
Abbiamo potuto constatare come gli intermediari – tra prescrizioni emanate dalle Autorità di settore e consolidati indirizzi giurisprudenziali – siano oggi dotati di un arsenale normativo e operativo tutt’altro che carente, idoneo ad assolvere all’obbligo di cui all’art. 124-bis TUB con la diligenza qualificata che – possiamo ora con maggiore consapevolezza giuridico-argomentativa dire – l’Ordinamento giustamente da essi esige.
Tenuto conto che la prassi dimostra che il fatto di procrastinare l’apertura di una procedura concorsuale possa derivare anche da una scelta consapevole dell’intermediario, nella speranza di recuperare i propri crediti in violazione della par condicio, o di porre al riparo da azioni revocatorie i pregressi rientri e la costituzione di diritti di prelazione[102], deve concludersi che ciò che difetta, non è tanto la disponibilità di guide operative, quanto la volontà dei creditori autorizzati di impiegarle in modo consapevole, serio e responsabile.
- Le derive macroeconomiche del credito irresponsabile: il ciclo Boom & bust ed il monito di Minsky.
Il ripetersi delle crisi finanziarie globali ha messo in luce un meccanismo ricorrente che due economisti della fine del Novecento, Hyman Minsky e Charles P. Kindleberger – partendo dallo studio della Grande Depressione degli anni ’30 e sostenendo la teoria di un andamento ciclico dell’economia – hanno saputo descrivere con estrema lucidità: il ciclo “boom & bust”.
Il merito di Minsky sta proprio nell’aver formulato una teoria delle dinamiche del mercato che rendono concreta la prossima crisi finanziaria. Dare una definizione di crisi finanziaria sembrerebbe banale, ma non è affatto facile, tanto che Kindleberger la definisce “una bella donna: difficile da descrivere ma chiaramente riconoscibile quando la si incontra.” Riprendendo Goldsmith, la crisi finanziaria può intendersi come un breve e brusco deterioramento extraciclico di tutti gli indicatori finanziari o della maggior parte di essi: tassi d’interesse a breve termine, prezzi delle varie attività (azioni, beni immobili, terre) insolvenze commerciali e fallimenti di istituzioni finanziarie.
Minsky è stato di in grado di identificare gli scenari che ciclicamente conducono a crisi finanziarie, coniugando la teoria del ciclo economico basata sull’andamento degli investimenti di Keynes (1936) con una teoria finanziaria dell’investimento. L’economista ha dunque costruito una sua teoria dell’instabilità̀ finanziaria, esposta nella celebre opera “Potrebbe ripetersi? Instabilità̀ e finanza dopo la crisi del ‟29”[103] (Can “it” happen again?.).
In base alla sua teoria, i periodi di apparente stabilità portano a un progressivo rilassamento dei criteri di vigilanza e a un’espansione disinvolta del credito che genera euforia e crescita artificiale, fino al punto di rottura. Quando la fiducia svanisce e il rischio si manifesta, il sistema si contrae bruscamente, spesso con effetti devastanti. Secondo l’autore le fasi che si susseguono in un ciclo economico sono: (1) inflazione crescente, (2) crisi finanziaria, (3) riduzione del reddito, (4) intervento dello stato attraverso il suo bilancio e intervento del prestatore di ultima istanza[104], (5) frenata della fase discendente e (6) espansione. L’espansione poi, ricondurrà̀ alla prima fase. L’idea centrale della teoria dell’instabilità finanziaria è che un sistema robusto può trasformarsi in un sistema fragile a causa di cambiamenti endogeni nei flussi di cassa.
“La stabilità è destabilizzante” ammonisce Minsky, poichè è nei periodi di crescita equilibrata che vengono poste le premesse per la crisi finanziaria successiva.[105]
E durante quest’ultima la preferenza per la liquidità è massima, l’investimento si blocca, il reddito, i profitti e il valore delle attività crollano, la disoccupazione sale.
Detto diversamente, è nelle fasi di crescita che si pongono le premesse per la successiva inversione del ciclo, le cui cause ultime vanno ricercate nell’eccessiva esposizione debitoria delle imprese (“paradosso della tranquillità”).
Il problema della ciclicità delle crisi finanziarie, dibattuto negli anni Settanta da Minsky e Kindleberger, è tuttora di considerevole attualità. I due autori hanno contribuito a porre le fondamenta per le politiche economiche e monetarie attuate nei decenni successivi.[106]
La storia delle crisi finanziarie, tuttavia, si è arricchita di molteplici episodi (Messico 1994, Sud Est Asiatico 1997, Russia 1997, Brasile 1998, Giappone 1991, Argentina 2001, la crisi del Dot.com, la crisi finanziaria del 2008 e infine la crisi del debito sovrano del 2010) che hanno riproposto lo scenario delineato dai due autori richiamati.
La Grande Recessione ha rappresentato il simbolo di un’intermediazione bancaria che, anziché esercitare un controllo rigoroso sull’affidabilità dei debitori, si è limitata a replicare modelli di concessione automatizzata, sostenuti da strumenti derivati e logiche speculative. Il risultato è stato l’esplodere di una crisi globale che ha richiesto interventi pubblici straordinari e ha mostrato quanto il credito irresponsabile possa destabilizzare l’intero impianto economico. Nonostante gli stringenti interventi normativi successivi – tra i quali Basilea III, il Regolamento CRR e le linee guida EBA – il rischio di tornare agli stessi errori non è affatto scongiurato. Le recenti vicende legate al fallimento della Silicon Valley Bank (2023) e le difficoltà di altri istituti finanziari ne sono testimonianza.
L’illusione che la tecnologia, i big data o gli algoritmi di scoring possano sostituire la responsabilità dell’intermediario nel credit risk assessment si sta dimostrando fallace. In questo quadro, la valutazione del merito creditizio torna ad assumere un ruolo centrale. Il rispetto di tale obbligo da parte delle banche è oggi non solo un dovere giuridico, ma anche una condizione per la tenuta dell’intero sistema.
Il diritto bancario, pertanto, non può più tollerare inerme modelli di concessione di credito superficiali e abusivi, pena il ripetersi del ciclo presagito da Minsky.
Anche la giurisprudenza, come dimostra dal caso in esame, sembra finalmente recepire questa consapevolezza, attribuendo rilievo sostanziale all’istruttoria precontrattuale. Quando questa è assente o carente, il finanziamento può e deve essere considerato nullo. E ciò non soltanto per tutelare il singolo cliente o garante, ma per evitare che il sistema ripeta gli stessi errori del passato, con costi sociali che – come insegna la storia – finiscono per ricadere sulle finanze pubbliche e sulla collettività.
La verità è che le crisi del passato non sono state eventi imprevedibili, ma il frutto di scelte metodicamente errate. Se oggi si vuole davvero evitare che si ripetano, è necessario che l’intermediario torni a svolgere il proprio ruolo in piena responsabilità: selezionare con rigore, valutare con diligenza qualificata, concedere con prudenza.
Solo così il ciclo “boom & bust” potrà essere interrotto, prima che il prossimo collasso finanziario trasformi di nuovo il rischio privato in debito collettivo.
- Contenimento della finanziarizzazione irresponsabile: possibili linee d’azione e considerazioni ultime.
Sorge, a questo punto, l’interrogativo cruciale: come spezzare il ciclo del credito irresponsabile?
La questione assume rilievo ancor più stringente se si considera il noto “effetto gregge”, ampiamente studiato in economia comportamentale e già intuito da Adam Smith nella sua Theory of Moral Sentiments[107]: quando l’analisi cede all’emulazione e l’informazione si dissolve nella ripetizione, anche le scelte individualmente razionali possono produrre esiti collettivi disastrosi. È il paradosso della razionalità aggregata: ciascun operatore, nell’intento di seguire ciò che “fa il mercato” credendo di minimizzare il rischio, e invece ne amplifica il potenziale distruttivo.
Del resto, lo stesso Minsky ha spiegato che per cogliere la dinamica endogena delle crisi vi è necessità di indagare le logiche di comportamento microeconomico degli agenti, per poi spiegare le fluttuazioni a livello macroeconomico come effetto delle interrelazioni tra individui che agiscono in maniera irrazionale o, anche se individualmente agiscono razionalmente, possono condurre a risultati aggregati irrazionali.[108]
Respingendo la visione fatalista di Kiendelberg, secondo cui si dovrebbe “lasciar esaurire le fiamme”, e adottando un approccio “anti-laissez faire”, secondo cui l’intervento pubblico è necessario per correggere le deviazioni del mercato e garantire la stabilità economica e la giustizia sociale, si ritiene che, se si vuole arrestare quello che Minsky chiama “ciclo delle delusioni”, siano necessarie riforme ragionate di ampio spettro[109].
In tal senso appare oggi necessario, in primis, rifondare il ruolo dell’intermediario finanziario, il quale non può più essere concepito come mero erogatore di liquidità, bensì come soggetto investito di una funzione selettiva economicamente razionale e giuridicamente corretta. I casi, come quello vagliato dal Tribunale di Brescia, di finanziamenti assistiti da garanzie statali a soggetti immeritevoli è emblematico delle distorsioni degli sviamenti dalla diligenza qualificata: il rischio privato si converte in costo pubblico, a discapito del bilancio dello Stato e dell’efficienza allocativa.
Si impone dunque una revisione profonda delle logiche di valutazione creditizia: dall’automatismo alla responsabilità, dalla formalità alla sostanza. E se il diritto non presidia la soglia d’accesso al credito, questa verrà varcata dall’arbitrio.
È ora che l’Ordinamento deve intervenire, non in modo meramente enunciativo, ma con efficacia precettiva, prevenendo il ripetersi del ciclo “boom & bust”.
Assistiamo oggi infatti a una dinamica normativa autoreferenziale e regressiva, un ciclo di ipertrofia legislativa ineffettiva che riproduce in ambito normativo l’instabilità descritta da Minsky in ambito finanziario.
In questo scenario, in presenza di crisi evidenti, siano esse economiche, sociali o istituzionali, il legislatore reagisce con un’intensa produzione normativa, spesso emergenziale, dettagliata e mirata. Questa fase di “boom regolatorio” produce l’illusione di un contenimento efficace del problema. Tuttavia, non appena la pressione dell’opinione pubblica e degli operatori si attenua, l’attenzione politico\legislativa si affievolisce e smette di monitorare diligentemente il rispetto sostanziale degli obblighi normativi introdotti, lasciando spazio a una fase di inerzia, in cui si assiste a una progressiva perdita di attenzione per il problema, fino all’adozione di norme meramente programmatiche o prive di sanzione, proprio come nel caso dell’art. 124-bis TUB.
Ed è questo il momento in cui l’effettività del diritto si erode, e le condizioni che avevano generato la crisi si ripresentano, se non rafforzate, quantomeno irrisolte. Il sistema si ritrova così a dover affrontare una nuova emergenza, da cui scaturirà un nuovo attivismo normativo, e quindi un nuovo ciclo.
In quest’ottica la responsabilità del legislatore è più grave di quella degli operatori, perché non solo non previene, ma riproduce consapevolmente le condizioni che generano la prossima crisi. Ma se gli istituti di credito hanno smarrito i doveri imposti dalla storia, al legislatore non è dato di indulgere nel medesimo oblio, pena una corresponsabilità giuridica della prossima crisi.
Per un cambio di rotta in ottica di riforma mirata a risultati tangibili occorrerebbe intervenire su più piani, integrando l’impianto normativo con quello operativo, e sulla cultura organizzativa degli intermediari.[110]
In quest’ottica, sul versante regolamentare, occorrerebbe non solo rafforzare l’efficacia precettiva delle Linee Guida EBA e degli altri atti europei in materia, ma anche garantirne un recepimento che sia sostanziale, e non meramente formale. Questo può avvenire tramite un utilizzo più coraggioso di strumenti di soft law rafforzata, dotati di chiara forza persuasiva, ma anche attraverso interventi legislativi nazionali mirati che impongano standard minimi di istruttoria creditizia, soprattutto in presenza di garanzie pubbliche. Andrebbe valutata, ad esempio, l’introduzione di un obbligo legale di tracciabilità dell’analisi del merito creditizio, con archiviazione strutturata della documentazione istruttoria, in modo da rendere più agevole la verifica ex post e più seria la valutazione ex ante. A livello operativo, sarebbe necessario integrare sistemi di scoring quantitativo con valutazioni qualitative obbligatorie, personalizzate e fondate su parametri multilivello (storico, settoriale, territoriale), da registrare in modo standardizzato nei dossier creditizi. Occorrerebbe prevedere l’obbligo di aggiornamento periodico delle metodologie di analisi, certificato internamente, per evitare che le istruttorie creditizie si fossilizzino su modelli obsoleti.
Su questo fronte, il nuovo Codice della Crisi d’Impresa dell’Insolvenza – letto in combinato disposto con l’art. 2086 c.c. – dovrebbe essere valorizzato come strumentario normativo utile a rafforzare la capacità valutativa degli intermediari rispetto alla continuità aziendale del debitore.
La dottrina più accorta aveva identificato la disciplina sugli adeguati assetti dell’impresa del CCII, già nella versione del Codice anteriore a quella in vigore dal luglio 2022, quale rilevante parametro valutativo della solvibilità prospettica dell’imprenditore, e dunque della sua idoneità a mantenere un merito creditizio. Del resto, l’art. 3 CCII, con lo scopo di definire in cosa concretamente consistano gli adeguati assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa, individua chiaramente parametri oggettivi e verificabili – quali soglie di indebitamento e limiti temporali di tolleranza – che tali assetti dovrebbero intercettare. Com’è stato correttamente osservato[111], muovendo dal presupposto che ciascun istituto di credito sia (o comunque possa essere) informato sull’esposizione complessiva dell’impresa mediante un semplice esame della Centrale Rischi, sarà relativamente agevole verificare se – quanto meno rispetto ai rapporti intrattenuti con l’istituto chiamato a verificare la sussistenza del merito creditizio – vi sia stato il superamento della soglia (5% del totale indebitamento) e dei termini di tolleranza (60 giorni) previsti dalla disposizione menzionata[112]. Tale quadro informativo consente all’intermediario di acquisire piena consapevolezza della situazione di difficoltà in cui versa l’impresa, imponendogli contestualmente – in ossequio al dovere di diligenza qualificata ex art. 1176 co. 2 c.c.- di esercitare una maggiore prudenza tanto nella valutazione di eventuali nuove erogazioni quanto nella decisione di mantenere attive le linee di credito già in essere.
Ma il cambiamento non può limitarsi agli strumenti: è la cultura stessa della responsabilità bancaria che va rifondata.
La valutazione del merito creditizio non deve più essere percepita come una procedura da ottemperare, bensì come un atto di consapevolezza, di responsabilità e di sistema. A tal fine sarebbe utile prevedere una formazione obbligatoria, continua e qualificata, che non sia solo tecnica, ma anche deontologica: il decisore deve comprendere che ogni concessione di credito non fondata su un’istruttoria solida non è solo un rischio per la banca, ma un potenziale danno anche per il sistema economico.
Tutte le considerazioni svolte suggeriscono la necessità di un adeguamento del paradigma regolatorio, in grado di incidere realmente sulle dinamiche decisionali degli operatori. Il silenzio normativo non può più essere rifugio per l’arbitrio, e dove il legislatore indugia, è la giurisprudenza a dover colmare il vuoto, proprio come accaduto nell’arresto in esame.
La scelta del Tribunale di Brescia di sanzionare con la nullità ex tunc, il finanziamento abusivo riflette la consapevolezza che solo una censura idonea a incidere sulla fase genetica del rapporto obbligatorio possa preservare l’aderenza delle operazioni bancarie al sistema e la tenuta di quest’ultimo.
La sentenza esaminata si configura quale precedente di grande rilievo nella repressione (pure) giudiziaria del morbo radicato dei finanziamenti abusivi, e rompendo il silenzio che nelle aule da troppo tempo circonda lo circonda sollecita un dubbio di fondo: se basta così poco per scardinare un’operazione negoziale, quanto fragili sono le fondamenta su cui tante altre costruite su prassi analoghe si reggono?
Dilemma, questo, che non può trovare risposta nell’ambito del singolo provvedimento, come non potrà trovare soluzione se non all’esito di una riforma efficace e duratura contro la minaccia latente dei finanziamenti abusivi, che potrà essere correttamente impostata solo a seguito di un più seria riflessione e problematizzazione delle sue esternalità negative trasversali nel cui solco il presente elaborato – senza pretesa di esaustività – ha inteso innestarsi.
[1] La figura del bonus argentarius quale paradigma «che giuoca al tempo stesso come misura del comportamento diligente (in termini cioè di esatto adempimento delle obbligazioni a carico della banca) e come misura del comportamento corretto (in termini cioè di delimitazione degli obblighi di condotta gravanti sulla banca)» è ricorrentemente evocata quando si discute dell’ampiezza del «potere» dei soggetti che professionalmente erogano credito. Si veda sul punto A. Nigro, La responsabilità della banca nell’erogazione del credito, in Società, 2007, p. 439, il quale tuttavia utilizza lo status del banchiere quale presupposto dell’imputazione del danno a titolo di responsabilità extracontrattuale.
[2] Vedi ad esempio F. Dimundo, Le azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, Milano, 2019, p. 51 ss.
[3] In vero, la sentenza (reperibile in Banca, borsa e titoli di credito 1994; parte II, pag. 258) si occupa nella fattispecie di casi diversi da quello in esame, ovvero di un “giro fraudolento” di assegni, esprimendo però concetti tuttora validi e confermati poi dalla giurisprudenza successiva: concedere credito a soggetti non in grado di assicurarne la restituzione configura una concessione abusiva di credito da parte della banca che lo ha erogato ed è fonte di responsabilità extracontrattuale per il danno ai creditori dell’impresa derivante dalla dissimulazione dell’insolvenza del soggetto finanziato. La sentenza è significativa perché riconosce espressamente che sugli istituti di credito gravano “doveri di correttezza e diligenza” derivanti dalla “speciale disciplina, anche pubblicistica” cui sono soggetti, anticipando così i principi che oggi trovano codificazione nell’obbligo di valutazione del merito creditizio e nella sana e prudente gestione bancaria.
[4] l dibattito dagli anni ’70 in poi si è concentrato prevalentemente sui profili relativi a: la fonte dell’antigiuridicità e dunque della illiceità del comportamento; la natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità; l’individuazione dell’interesse o degli interessi lesi e giuridicamente protetti; i possibili soggetti attivi dell’illecito; i legittimati attivi all’esercizio dell’eventuale azione risarcitoria; l’elemento psicologico necessario ad integrare la fattispecie; l’entità stessa del danno o dei danni risarcibili.
[5] Con il fondamentale articolo di A. NIGRO, La responsabilità̀ della banca per concessione abusiva di credito, in Giur. Comm, 1978, p. 219 ss.
[6] Per una sintesi degli orientamenti prevalsi nell’ordinamento francese, di difficile trasposizione in quello italiano anche per un quadro normativo significativamente differenziato, cfr. M. Robles, Erogazione “abusiva” di credito, responsabilità della banca finanziatrice e (presunta) legittimazione attiva del curatore fallimentare del sovvenuto, nota a Cass. 9 ottobre 2001, n. 12368 e a Trib. Milano 21 maggio 2001, in BBTC, 2002, II, 264 ss.
[7] B. Inzitari, Concessione abusiva del credito: irregolarità del fido, false informazioni e danni conseguenti all’autonomia contrattuale, in Dir. banc., 1993, I, 412 ss.; R. Sgroi Santagati, “Concessione abusiva del credito” e “brutale interruzione del credito”: due ipotesi di responsabilità della banca, in Dir. fall., 1994, I, 625 ss.; V. Roppo, Responsabilità delle banche nell’insolvenza dell’impresa, in Fall., 1996; A. Nigro, La concessione abusiva del credito, in Quaderni della Rivista di diritto dell’impresa, 1996, 123 ss.; F. Anelli, La responsabilità risarcitoria delle banche per illeciti commessi nell’erogazione del credito, in Dir. banc., 1998, I, 137 ss.; F. Rolfi, Curatore ed abusiva concessione di credito, in Corr. giur., 2001, 1651 ss.; B. Inzitari, La responsabilità della banca nell’esercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in BBTC, 2001, 265 ss.; A. Castiello D’Antonio, La responsabilità della banca per “concessione abusiva di credito”, in Dir. fall., 2002, 1077 ss.; M. Porzio, 2002; M. Robles, Erogazione abusiva di credito, cit., 274 ss.; C. Scognamiglio, Ancora sulla responsabilità della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in BBTC, 2002, II, 653 ss.
[8] Cass. 13 gennaio 1993, n. 343 e Cass. 8 gennaio 1997, n. 72, che (sulla scia di V. Roppo, Crisi dell’impresa e responsabilità civile della banca, in Fall., 1996, 876 ss.) tenderei a definire ambedue come “falsi precedenti”, in quanto non direttamente vertenti sulla fattispecie in esame. Più puntuali, invece, nella giurisprudenza di merito: Trib. Lecce 30 novembre 1993; Trib. Foggia 12 dicembre 2000; Trib. Milano 9 maggio 2001; Trib. Milano 21 maggio 2001; Trib. Monza 14 febbraio 2002; Trib. Foggia 7 maggio 2002; App. Bari 17 giugno 2002; App. Bari 2 luglio 2002; App. Bari 18 febbraio 2003; App. Milano 11 maggio 2004; e nella giurisprudenza di legittimità: Cass. 9 ottobre 2001, n. 12368; Cass. 25 settembre 2003, n. 14234; Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7030 (conforme alla n. 7029 e alla n. 7031).
[9] Corte di Cassazione, Sez. I civ., 30 giugno 2021, n. 18610 – Pres.Francesco A. Genovese, Rel. Loredana Nazzicone.. Per il testo integrale del provvedimento si veda https://dirittodellacrisi.it/articolo/cass-sez-1-30-giugno-2021-n-18610-pres-genovese-est-
[10] Sempre per il provvedimento integrale: https://www.ilcodicedeiconcordati.it/index.php/articoli-massime/1417- e cassazione-civile-sez-i-14-settembre-2021-n-24725-rel-nazzicone.html
[11] Cfr. A. Nigro, “Privatizzazione” delle procedure concorsuali e ruolo delle banche, in BBTC, 2006, I, 359 ss.; Id., La responsabilità della banca nell’erogazione del credito, in Fall., 2007, 437 ss.; L. Stanghellini, Il credito “irresponsabile” alle imprese e ai privati: profili generali e tecniche di tutela, in Fall., 2007, 403 ss.; Id., Il ruolo dei finanziatori nella crisi d’impresa: nuove regole e opportunità di mercato, in Fall., 2008, 1075 ss.; C. Aquilino, Sostegno finanziario delle imprese in crisi e responsabilità della banca: brevi riflessioni alla luce della riforma della legge fallimentare, 2008, in Dir. fall., 576 ss.; A. Toffoletto, in AA.VV., Diritto fallimentare (Manuale breve), Milano, 2008, 257 ss.; da ultimo sui profili penalistici G. Insolera, La responsabilità penale della banca per concessione abusiva di credito alla impresa in crisi, in Giur. comm., 2008, I, 841 ss.; S. Fortunato, “La concessione abusiva di credito dopo la riforma delle procedure concorsuali”, Il Fallimento 1/2009; G. FAUCEGLIA, Riflessioni sulla responsabilità delle banche nel Codice della crisi con particolare riguardo all’abusiva concessione del credito, saggio edito su dirittodellacrisi.it.
[12] Si pensi ai finanziamenti prededucibili nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, di cui agli artt. 182-quater, 182- quinquies I. fall., ed ora artt. 99 e 101 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi d’impresa); si pensi pure ai piani attestati di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), I. fall., artt. 56 e 284 d.lgs. n. 14 del 2019, nonché alla generale esenzione da revocatoria di cui all’art. 67, comma 3, lett. e) per gli atti compiuti in esecuzione del concordato o dell’accordo omologato di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182-bis I. fall., ed, ora, art. 166, comma 3, d.lgs. n. 14 del 2019; ed, infine, alla convenzione di moratoria di cui all’art. 182-septies I. fall., introdotto dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, conv. in I. 6 agosto 2015, n. 132, ed ora art. 62 d.lgs. 14 del 2019, diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti, che, nella versione delle legge fallimentare (mentre il codice della crisi ha generalizzato l’istituto per tutti i creditori), sussistono in capo alle banche e agli intermediari finanziari ex art. 106 t.u.b., in vista della predisposizione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, al fine di superare la situazione di difficoltà e la crisi di liquidità; nel nuovo codice della crisi, si veda lo stesso art. 12, comma 3, d.lgs. n. 14 del 2019, il quale, in àmbito di procedura di allerta, dispone espressamente che essa non costituisce «causa … di revoca degli affidamenti bancari concessi».
[13] Il testo integrale della norma prevede che: “1. Prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore valuta il merito creditizio del consumatore sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente. 2. Se le parti convengono di modificare l’importo totale del credito dopo la conclusione del contratto di credito, il finanziatore aggiorna le informazioni finanziarie di cui dispone riguardo al consumatore e valuta il merito creditizio del medesimo prima di procedere ad un aumento significativo dell’importo totale del credito. 3. La Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, detta disposizioni attuative del presente articolo.”
[14] Con la Direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori il suggerimento del legislatore comunitario è quello di una verifica individuale del merito creditizio, alla quale dovrebbe, comunque, accompagnarsi un comportamento prudente da parte dei debitori, rispettoso delle obbligazioni contratte. Ma è altresì il suggerimento ad una presa di posizione dei legislatori interni, e delle competenti autorità di vigilanza, circa le conseguenze della concessione “irresponsabile” (o, se si preferisce, con termine più noto, “abusiva”) di credito ai consumatori – suggerimento che, come si vedrà, è di fatto rimasto tale, non traducendosi in espresse previsioni normative.
[15] C. BOITI, Il principio del prestito responsabile del creditore, in La tutela del consumatore nelle posizioni di debito e credito, a cura di Rizzo, Caterini, Di Nella, Mezzasoma, Napoli, 2010, p. 427 ss.
[16] Sebbene tale prescrizione rappresenti una novità nel nostro sistema, un precedente può ravvisarsi nella legislazione bancaria del 1936, dove già si faceva riferimento al contenimento del rischio, nonché nelle Disposizioni emanate dalla Banca d’Italia (Circolare n. 229 del 21.04.1999).
[17] Né la Direttiva 2008/48/CE né legislatore interno di fatti si sono occupati dei rimedi a cui ricorrere in caso di violazione dell’art. 124-bis TUB, neppure sotto il profilo delle conseguenze cosiddette pubblicistiche, consistenti nell’irrogazione di sanzioni da parte delle autorità di vigilanza per il danno arrecato al sistema creditizio. Certamente più efficace in punto di sanzioni, era la Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, “relativa all’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito ai consumatori” (non approvata), che all’art. 9 rubricato prestito responsabile, chiamava in causa la responsabilità contrattuale del finanziatore. L’art. 9 in particolare recitava: “quando il creditore conclude un contratto di credito o di fideiussione oppure aumenta l’importo totale del credito o la somma garantita, si ritiene che questi abbia stimato preventivamente, con ogni mezzo a sua disposizione, che il consumatore e, se del caso, il fideiussore, saranno in grado di rispettare gli obblighi derivanti dal contratto”. Ma nella relazione di accompagnamento alla proposta si faceva espressamente riferimento alla responsabilità contrattuale: “la valutazione da parte del creditore della solvibilità del consumatore non è tuttavia neutra: è in gioco la sua responsabilità contrattuale ed è opportuno precisare a tale riguardo il legame tra la conclusione del contratto di credito e tale valutazione preventiva”.
[18] Circostanza valorizzata da G. De Cristofaro, La nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori e la riforma del t.u. bancario, in Contratti, 2010, p. 1052.
[19] Sul tema e su quali siano i possibili meccanismi di reazione alla violazione, con specifico riferimento alle ricadute nella relazione tra le parti e sui terzi, soprattutto a seguito della recente riforma della crisi d’impresa, si segnala per chiarezza ed esaustività l’attenta analisi di P. Gobio Casali e M. Binelli “Concessione abusiva di credito e responsabilità della banca dopo il codice della crisi” su www.dirittodellacrisi.it.
[20] Ex pluribus la già citata Corte di Cassazione, Sez. I civ., 30 giugno 2021, n. 18610.
[21] Corte di Cassazione, Sez. I civ., 30 giugno 2021, n. 18610, cit.
[22] Cass. SS.UU 28 marzo 2006, n. 7029, https://www.ilcaso.it/sentenze/ultime/17013, con le coeve Cass. SS.UU. 28 marzo 2006, n. 7030, e Cass. SS.UU. 28 marzo 2006, n. 7031, seguite da Cass. 12 maggio 2017, n. 11798, https://www.ilcaso.it/sentenze/legittimita/17425.
[23]Cass. 1 giugno 2010, n. 13413, https://www.ilcaso.it/sentenze/ultime/2383, nonché Cass. 20 aprile 2017, n. 9983, https://www.ilcaso.it/sentenze/ultime/17266.
[24] Cass. 30 giugno 2021, n. 18610, https://www.ilcaso.it/sentenze/ultime/25640, e Cass. 14 settembre 2021, n. 24725, https://www.ilcaso.it/sentenze/ultime/25948, nonché, a quanto consta, le successive Cass. 18 gennaio 2023, n. 1387, https://www.ilcaso.it/sentenze/legittimita/28730, e Cass. 27 ottobre 2023, n. 29840, https://ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it/Giurisprudenza/446__Ancorauna-pronuncia-della-Cassazione-sullabusiva-concessione-di-credito.
[25] Si consideri che le azioni di massa sono quelle che “derivano dal fallimento”, nel senso che sorgono per effetto del fallimento, come le revocatorie fallimentari, o a seguito dell’apertura della procedura “sono sottoposte a una speciale disciplina” (Cass. 21 ottobre 2005, n. 20350, in Foro it., Rep. 2005, voce Fallimento, n. 322), e subiscono “deviazioni dal loro schema legale tipico” (Cass. 6 giugno 2022, n. 8238, in Fallimento, 2003, 380), come la revocatoria ordinaria esperita dal curatore ai sensi dell’art. 66 l. fall. (ora art. 165 CCII); per cui, sulla riconducibilità alle azioni di massa dell’azione dei creditori sociali conferita all’iniziativa del curatore dall’art. 146 l. fall. (ora art. 255 CCII), vi è ampio margine di discussione.
[26] In ordine cronologico sul mutamento di paradigma si vedano Cass., 1 giugno 2010, n. 13413, in Giur.It., 2011, p. 109, con nota di M. Spiotta; Cass., 20 aprile 2017, n. 9983, in Dir. Fall., 2017, 3-4, p. 978, e in Fall., 2017, p. 1157, con nota di L. Balestra; Cass., 12 maggio 2017, n. 11798, in Fall., 2017, p. 905, con nota di G. Tarzia; Cass., 14 maggio 2018, n. 11695, in Giur. It., 2018, p. 1655, con nota di M. Spiotta.
[27] Si segnalano le recenti Cass. 28 febbraio 2024, n. 5252, https://www.ilcaso.it/sentenze/ultime/30771, e Cass. 25 marzo 2024, n. 8069, https://www.ilcaso.it/sentenze/legittimita/31301, che hanno stabilito che il criterio dei c.d. netti patrimoniali codificato dall’art. 2486, terzo comma, c.c., si applica anche alle cause pendenti alla data dell’entrata in vigore della norma, e per liquidare il danno il giudice deve utilizzare quel parametro, a meno che in causa non siano dedotti e individuati elementi di fatto legittimanti l’uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto.
[28] Modica, L. Concessione “abusiva” di credito ai consumatori. CONTRATTO E IMPRESA, 2/2012, 492-531.
[29] Sul quale si rinvia, senza pretesa di esaustività, a I. INGRAVALLO, L’effetto utile nell’interpretazione del diritto dell’Unione europea, Cacucci Editore, 2017.
[30] Sempre Cass. Civ. 30 giugno 2021 n. 18610, punto 3.5.3.
[31] Cass., 30 giugno 2021, n. 18610; Cass., 14 settembre 2021, n. 24725; Cass., 18 gennaio 2023, n. 1387. Nella giurisprudenza di merito v. Trib. Palermo, 10 agosto 2021, in banca dati Dejure; App. Firenze, 11 novembre 2019, in Fall., 2020, p. 812, con nota di G. Falcone; Trib. Prato, 15 febbraio 2017, in Ilcaso.it, p. 17019.!
[32] D. Roselli, Concessione abusiva del credito ed analisi del merito creditizio, su www.dirittobancario.it, 2 febbraio 2023.
[33] Tribunale civile Nocera Inferiore, sentenza n. 608 del 14 marzo 2024.
[34]Cfr. Tribunale civile Ancona sentenza n. 1232 del 11 ottobre 2021.
[35] Corte d’appello civile Milano, sentenza n. 2457 del 24 luglio 2023
[36] Che, al comma primo, sancisce: Nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità.
[37] Come confermato da Cass. civ. n. 116/2024, tale potere-dovere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità trova il suo fondamento nella natura indisponibile degli interessi protetti dalle norme imperative e nella necessità di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale.
[38] Vd. espressamente Cassazione civile sez. I, 19/09/2013 n. 21472; Cassazione civile sez. II, 09/11/2012, n. 19503, riportate in motivazione sul tema da Trib. Roma, Sentenza n.7549 del 1 maggio 2024.
[39] Come affermato dalla giurisprudenza di legittimità, infatti, la rilevazione d’ufficio della nullità, pur essendo un potere-dovere del giudice ai sensi dell’art. 1421 c.c., presuppone che i fatti costitutivi della nullità emergano dagli atti processuali e siano stati ritualmente introdotti nel processo nel rispetto delle preclusioni assertive e istruttorie. In tal senso, la Cassazione ha più volte chiarito che: “La rilevazione officiosa della nullità è circoscritta alla sola valutazione in iure dei fatti già allegati e provati” . Ex pluribus le recentissime Cass. Civ., Sez. 1, n. 1170 del 17/01/2025; Cass. Civ., Sez. 3, n. 26341 del 09/10/2024 e Cass. Civ., Sez. 1, n. 17979 del 01/07/2024..
[40] Cass. civ., 1.7. 1998, n. 6414
[41] Come sancito da Cass. civ. n. 29810/2017,
[42] G. De Cristofaro, La nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori e la riforma del t.u. bancario, in Contratti, 2010, p. 1052.
[43] Considerando n. 30 dir. 2008/48/CE
[44]Sul punto A. Antonucci, Credito al consumo e zone limitrofe una scheda di lettura del d. legis. n. 141 del 2010, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, p. 301.
[45] “La nullità di cui all’art. 117 c. 1 e 3 TUB per l’ipotesi in cui il contratto non sia stato stipulato in forma scritta si configura come una nullità di protezione, rilevabile anche d’ufficio, che può essere fatta valere solo dal cliente, e non anche dalla banca. Cfr. Cass. 24 gennaio 2024 n. 2338, Cass. 6 settembre 2019 n. 22385.
[46] vd, ex multis, Collegio di Roma, decisione n. 289/2013.
[47] Cassazione Civile, Se. Un., 16 novembre 2022, n. 33719 – Pres. Raimondi, Rel. Lamorgese, che sarà pure ripresa di seguito.
[48] F. Macario, Il credito al consumo, in I contratti dei consumatori, a cura di E. Gabrielli e E. Minervini, Torino, 2005, p. 543 ss.
[49] In detto caso infatti la legge prevede che « il est déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge » Cfr. artt. L 331-9 e L 331-48, c. cons. Sul tema S. Piedelièvre, La réforme du crédit à la consommation, in Rec. Dalloz, 2010, p. 1952; P. Flores, La réforme et la prévention du surendettement, in Aj famille, 2011, p. 18.
[50] Cfr. art. L. 311-9 Code de la consommation; S. Piedelièvre, La réforme du crédit à la consommation, in Rec. Dalloz, 2010, p. 1952.
[51] Il testo integrale del provvedimento è disponibile su: https://ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it/uploads/admin_editor/Trib.-Vicenza-19-maggio-2022.pdf
[52] Sempre per il testo integrale https://ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it/uploads/admin_files/Trib–Torino-4-ottobre-2022.pdf
[53] https://ristrutturazioniaziendali.ilcasucaso.it/Giurisprudenza/461
[54] https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-ferrara-3-maggio-2024-pres-est-giusberti
[55] così Trib. Vicenza, sez. I, decr. 19 maggio 2022 e Trib. Torino, sez. VI, decr. 4 ottobre 2022.
[56] Cassazione civile, sez. II, 31 Maggio 2022, n. 17568. Pres. Di Virgilio. Est. Varrone.
[57] Chiarisce la S.C. che “Tradizionalmente quando il negozio si è concluso commettendo un reato, si usa distinguere l’ipotesi dei reati commessi nell’attività di conclusione di un contratto, cioè dei c.d. “reati in contratto”, e l’ipotesi dei reati che consistono nel concludere un determinato contratto, in sé vietato, cioè dei c.d. “reati contratto”. 6.2 In sintesi, la distinzione è la seguente: nel caso in cui la norma incriminatrice penale vieti proprio la stipulazione del contratto, in ragione dell’assetto degli interessi che esso mira a realizzare, si è al cospetto del c.d. “reato-contratto” (es. la vendita di sostanze stupefacenti; la ricettazione ex art. 648 c.p.; il commercio di prodotti con segni falsi ex art. 474 c.p.); allorché, al contrario, la norma penale sanzioni la condotta posta in essere da uno dei contraenti in danno dell’altro nella fase della stipulazione, rileva la categoria concettuale del c.d. “reato in contratto” (si tratta, per lo più, delle fattispecie di reato caratterizzate dalla cooperazione artificiosa della vittima come la violenza privata ex art. 610 c.p., l’estorsione ex art. 629 c.p., la circonvenzione di persona incapace ex art. 643 c.p., l’usura ex art. 644 c.p.)”
[58] “In merito ai c.d. reati in contratto la giurisprudenza di legittimità ha elaborato due distinti criteri per giudicare dell’invalidità del negozio concluso commettendo il reato: uno, di natura sostanziale, che tende a privilegiare la verifica della natura della norma penale violata, per valutare se si tratti di norma imperativa di ordine pubblico o comunque di rilevanza pubblica, perché posta a tutela di un interesse generale, sicché solo in tale eventualità il contratto che la viola si ritiene affetto da nullità perché in contrasto col primo comma dell’art. 1418 cod. civ.; un altro, di natura formale, che tende a privilegiare la verifica del vizio introdotto nel contratto a seguito della consumazione del reato, e dei possibili rimedi di tipo civilistico, secondo la rilevanza che la condotta vietata assume in questo ambito, sicché se la condotta del contraente – pur penalisticamente rilevante – comporti soltanto un vizio del consenso della controparte, il contratto si ritiene affetto da annullabilità, non da nullità”.
[59] Secondo una tesi dottrinale che restringe la nozione di norma inderogabile a quella, appunto, di interesse e di ordine pubblico; seguita, da ultimo, da Cass. n. 7785/16.
[60] Partendo dalla nota pronuncia n. 16706 2020 con la quale la Suprema Corte ha ritenuto che la concessione di un finanziamento illegittimo, in presenza di consapevolezza del soggetto che ha erogato il finanziamento rispetto al ritardo nell’apertura di vicende concorsuali o all’intensificazione del dissesto in relazione al soggetto finanziato, comporti una compartecipazione nei fatti di bancarotta semplice, tratteggiati dall’art. 217 comma 1 n. 4 1., che richiede l’aver aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa.
[61] nella specie erogato in più tranches a fronte di forniture non eseguite.
[62] così Cass., sez. I, ord. 5 agosto 2020, n. 16706, secondo la quale inoltre, quanto alla ripetizione delle somme erogate dal finanziatore ai sensi dell’art. 2033 c.c., deve trovare applicazione l’art. 2035 c.c., poiché, ai fini dell’applicazione della soluti retentio prevista da tale norma, “le prestazioni contrarie al buon costume non sono soltanto quelle che contrastano con le regole della morale sessuale o della decenza, ma sono anche quelle che non rispondono ai principi e alle esigenze etiche costituenti la morale sociale in un determinato ambiente e in un certo momento storico, dovendosi pertanto ritenere contraria al buon costume, e come tale irripetibile, l’erogazione di somme di denaro in favore di un’impresa già in stato di decozione integrante un vero e proprio finanziamento, che consente all’imprenditore di ritardare la dichiarazione di fallimento, incrementando l’esposizione debitoria dell’impresa trattandosi di condotta preordinata alla violazione delle regole di correttezza che governano le relazioni di mercato e alla costituzione di fattori di disinvolta attitudine “predatoria” nei confronti di soggetti economici in dissesto);
[63] sempre Cass., sez., I, ord, 5 agosto 2020, n. 16706 cit.
[64] v. Cassazione Civile, sez. II, 31 Maggio 2022, n. 17568. Pres. Di Virgilio. Est. Varrone
[65] Cassazione Civile, Sez. I, sentenza 13 luglio 2017, n. 17352.
[66] Cassazione Civile, Sez. I, sentenza 28 novembre 2013, n. 26672.
[67] Sostenendo che il limite di finanziamento dei mutui fondiari è volto “ad impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a favore di terzi che, se non adeguatamente garantiti, potrebbero portare a possibili perdite di esercizio”.
[68] L’orientamento “innovativo”, non avendo dubbi (come nemmeno l’arresto contrario) sulla natura imperativa dell’art. 38, co. 2 TUB, riteneva che il limite di finanziabilità costituisse un elemento inderogabile all’autonomia privata, non confinabile nell’area del comportamento in fase prenegoziale (l’area cioè della contrattazione tra banca e cliente). Ad avviso del Collegio, infatti, “tutte le regole giuridiche sono regole di condotta, con la conseguenza che, se è indubbio che l’art. 38, secondo comma, del T.u.b. incide su un contegno della banca, è altrettanto indubbio che la soglia stabilita per il finanziamento ha la funzione di regolare il quantum della prestazione creditizia, per modo da incidere direttamente sulla fattispecie.”
[69] La distinzione tra regole di validità e regole di comportamento, di matrice dottrinale, trova compiuto sviluppo giurisprudenziale in quanto dalle Sezioni Unite è stato affermato a proposito dell’intermediazione finanziaria (v. Cass. Sez. U n. 26724-07 e n. 26725-07).In relazione alla nullità negoziale per contrarietà a norme imperative (in difetto di espressa previsione in tal senso: cosiddetta “nullità virtuale”), le Sezioni Unite hanno confermato la tradizionale impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità, e non già la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il comportamento dei contraenti, la quale può essere, invece, fonte di responsabilità.
[70] “Ora la fissazione di un limite di finanziabilità, quanto alla disciplina dell’art. 38 TUB e delle norme regolamentari afferenti, non è confinabile nell’area del comportamento in fase prenegoziale: l’area cioè della contrattazione tra banca e cliente…..Il punto è che tutte le regole giuridiche sono regole di condotta, con la conseguenza che, se è indubbio che l’art. 38 co. 2 TUB incide su un contegno della banca, è altrettanto indubbio che la soglia stabilita per il finanziamento ha la funzione di regolare il quantum della prestazione creditizia, per modo da incidere direttamente sulla fattispecie.”
[71] Cass., Sez. Un., 16 novembre 2022, n. 33719, Pres. Raimondi, Est. Lamorgese.
[72] Secondo le Sezioni Unite, infatti, vanno qualificate come nome imperative la cui violazione determina la nullità virtuale del contratto essenzialmente solo quelle che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti o (con diversa espressione) alle norme inderogabili concernenti la validità del contratto (cfr. Cass. SU n. 26724 del 2007, sez. I n. 19024 del 2005, sez. VI n. 25222 del 2010, sez. III n. 525 del 2020) (ovvero le “norme di validità”). Il Supremo Consesso ha quindi escluso la possibilità di qualificare come norme imperative le “norme comportamento” evidenziando l’estraneità ad esse delle regole di comportamento nella fase precontrattuale ed esecutiva del contratto, oltre che «nella fase […] coincidente con la stipulazione del contratto» (cfr. Cass. sez. I n. 9468 del 2020). Precisa il collegio che “..In altri termini, una norma prima di essere imperativa dev’essere prescrittiva di un contenuto, specifico e caratterizzante, inerente al sinallagma contrattuale che possa definirsi essenziale, la mancanza del (o difformità dal) quale renderebbe nullo il contratto (ex articolo 1418, primo e secondo comma, in relazione agli articoli 1343, 1345 e 1346 c.c.). Non così per le disposizioni indicative di elementi meramente specificativi, integrativi o accessori di uno dei requisiti del contratto, ovvero genericamente conformativi del modo di atteggiarsi del sinallagma in concreto, che difficilmente potrebbero assumere le sembianze di norme (imperative) di fattispecie o di struttura negoziale: è questo il caso dell’articolo 38, secondo comma, del t.u.b”.
[73] Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: Art. 68: (3)L’OCC (organismo di composizione delle crisi da sovraindebitamento) nella sua relazione, deve indicare anche se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore, valutato in relazione al suo reddito disponibile, dedotto l’importo necessario a mantenere un dignitoso tenore di vita.; Art. 69 (2) Il creditore che ha colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento o che ha violato i principi di cui all’articolo 124-bis del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, non può presentare opposizione o reclamo in sede di omologa per contestare la convenienza della proposta.; Art. 76 (3) L’OCC, nella sua relazione, deve indicare anche se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore. Art. 80 (4) Il creditore, anche dissenziente, che ha colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento, non può presentare opposizione in sede di omologa per contestare la convenienza della proposta.
[74] D. Roselli, Concessione abusiva del credito ed analisi del merito creditizio, op. cit.
[75] C. BOITI Il principio del prestito responsabile del creditore, in La tutela del consumatore nelle posizioni di debito e credito, a cura di Rizzo, Caterini, Di Nella, Mezzasoma, Napoli, 2010, p. 427 ss.
[76] ex pluribus dalla Corte d’appello di Milano con sentenza n. 2457 del 24 luglio 2023 ove si fa espresso riferimento a detto principio.
[77] Cass. civ. n. 11155/2024.
[78] In tal senso Trib. Busto Arsizio, sent. n. 576/2022.
[79] Sul punto si invita alla lettura del già menzionato Decreto del Tribunale di Torino del 4 ottobre 2022, che mirabilmente in motivazione del rigetto dell’opposizione argomenta detto assunto (p. 10 ss.). https://dirittodellacrisi.it/file/TIdsMpUCDCuoimKJkAwQZcAWNvcbDQZLyXoQUSjm.pdf/Trib.%20Torino,%204%20ottobre%202022.pdf
[80] L’art. 9, comma 5, d.lgs. 123/1998 attribuisce ai crediti MCC un rango di prelazione pressoché assoluto, subordinato solo alle spese di giustizia e ai crediti ex art. 2751-bis c.c. La norma dispone: “5. Per le restituzioni di cui al comma 4 i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo sono preferiti a ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’articolo 2751-bis del codice civile e fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi. Al recupero dei crediti si provvede con l’iscrizione al ruolo, ai sensi dell’articolo 67, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, delle somme oggetto di restituzione, nonché delle somme a titolo di rivalutazione e interessi e delle relative sanzioni.”.
[81] Cfr. Trib. Asti, 8 gennaio 2024.
[82] Come chiarito dal decreto richiamato, infatti, una causa così configurata è in contrasto con le disposizioni normative di natura primaria e secondaria che regolano le modalità con le quali va condotta l’attività bancaria (anzitutto art. 5 TUB e contenuto integrativo di cui alla Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013) e l’accesso alle garanzie prestate dal fondo (cfr. L. 23/12/1996, n. 662 art. 2 comma 100; D.M. 31/05/1999, n. 248 del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato e, in particolare in ordine alle condizioni in cui devono versare le PMI ivi inclusa la ragionevole possibilità che siano in grado di restituire il finanziamento erogato, il D.M. Ministero delle attività produttive 20/06/2005 e allegati al D.M. Ministero delle attività produttive 23/09/2005).Tali ultime disposizioni che stabiliscono condizioni per l’accesso alle garanzie statali sono inderogabili dai privati e si deve ritenere abbiano carattere imperativo alla luce degli interessi generali alla cui protezione sono destinate. Si tratta, infatti, di norme regolatrici l’erogazione d’ingentissime somme di competenza dello Stato relazione alle quali la collettività vanta un interesse assolutamente preminente al loro corretto impiego.
[83] L’art. 9, comma 5, d.lgs. 123/1998 prevede una disciplina derogatoria alle generali regole di riparto idonea a determinare un grave squilibrio concorsuale, attribuendo alla pretesa satisfattiva del Fondo – ancorché fondata su una funzione para-assistenziale – una posizione di rango prelatizio rispetto a pretese patrimoniali anche di matrice sociale, pure in danno di imprese che vantano pretese vitali per la continuità aziendale.
[84] Vedi F. Galgano, Civile e penale nella responsabilità del banchiere, in Contr. e Impresa, 1987, p. 1 ss.; V. Di Stasio, La concessione abusiva di credito, in La disciplina dei rapporti bancari, a cura di F. Fiorucci, Padova, 2012, p. 569 ss., il quale parla di lesione della tutela della libertà contrattuale dei terzi e di responsabilità della banca per danno da informazione inesatta.
[85] Cfr. oltre ai già richiamati anche F. Bonelli, “Concessione abusiva” di credito e “interruzione abusiva” di credito, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, p. 840.
[86] A. Nigro, La responsabilità delle banche nell’erogazione del credito alle imprese in “crisi”, in Giur. Comm., 2011, I, p. 309, nota che “per i creditori anteriori (alla concessione abusiva), si tratta del danno derivante dall’aggravamento del dissesto del comune debitore e dalla conseguente diminuzione delle possibilità di soddisfacimento e, per i creditori successivi, del danno consistente nella perdita che possono subire per aver instaurato rapporti che non avrebbero posto in essere ove non vi fosse stata l’apparente solvibilità creata dal credito abusivamente concesso”.
[87] Pronuncia già menzionata dove è stato affrontato, inter alia, il tema spinoso della legittimazione del curatore fallimentare a proporre l’azione aquiliana per il risarcimento dei danni causati ai creditori dall’abusiva concessione di credito diretta a mantenere artificiosamente in vita un’impresa decotta. La prospettiva qui assunta dalle S.U. sul punto (nel senso negativo, non rientrando l’azione tra quelle c.d. di massa, per le quali il curatore può agire in rappresentanza dei creditori, trattandosi invece di strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore) come già detto è progressivamente cambiata (in ordine cronologico vedi Cass., 1 giugno 2010, n. 13413, in Giur.It., 2011, p. 109, con nota di M. Spiotta; Cass., 20 aprile 2017, n. 9983, in Dir. Fall., 2017, 3-4, p. 978, e in Fall., 2017, p. 1157, con nota di L. Balestra; Cass., 12 maggio 2017, n. 11798, in Fall., 2017, p. 905, con nota di G. Tarzia; Cass., 14 maggio 2018, n. 11695, in Giur. It., 2018, p. 1655, con nota di M. Spiotta.)
[88] Tra gli interventi più importanti si segnalano la Direttiva 2013/36/UE (CRD IV), il Regolamento UE n. 575/2013 (CRR), la Direttiva 2014/65/UE (MiFID II) e il Regolamento UE 600/2014 (MiFIR).
[89] Corte costituzionale, sentenza n. 242 del 2019.
[90] In tema di revocatoria di operazioni bancarie, si trova un’ambivalenza nell’esegesi della prova presuntiva della scientia decotionis da parte degli istituti di credito: da un lato si dice che il mantenimento dei fidi è sintomo dell’ignoranza della crisi altrui (In quest’ottica Trib. Milano, 9 luglio 1998, in Giur. It., 1999, p. 2116, con nota di P. Censoni); dall’altro si dice che è conciliabile con la conoscenza della crisi, potendo fondarsi sulla speranza che il finanziamento aiuti a superarla e a consentire una progressiva riduzione del debito (In quest’ottica Cass., 20 novembre 2003, n. 17596.).
[91] D. Roselli, Concessione abusiva del credito ed analisi del merito creditizio, su www.dirittobancario.it, 2 febbraio 2023.
[92] Per puntuali richiami alla disciplina della vigilanza bancaria ed alle sue fonti si veda la chiara ricostruzione operata da S. Bonfatti – S. Rizzo, La “vigilanza prudenziale” nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Dirittodellacrisi.it, Nonché P. Bontempi, op. cit., p. 74 ss.; G. Presti, op.cit.
[93] Parte della dottrina è della (empiricamente discutibile) idea che nella valutazione non dovrebbero per nulla rilevare le garanzie personali prestate da terzi o le coperture assicurative che garantiscono la restituzione delle somme. In tal senso Simionato A., Prime note in tema di valutazione del merito creditizio del consumatore nella direttiva 2008/48/CE, in De Cristofaro (a cura di), La nuova disciplina europea del credito al consumo, Giappichelli, 2009, secondo cui la garanzia personale prestata da terzi farebbe rientrare (insieme alle ipotesi di cartolarizzazione dei crediti) la fattispecie tra i casi nei quali il finanziatore non ha interesse ad eseguire la valutazione, posto che questa – senza considerare la garanzia – avrebbe esito negativo.
[94] La suddetta valutazione, peraltro, prescinde da qualsiasi sindacato sull’impiego del denaro prestato, dovendo tenere conto, esclusivamente, della oggettiva e attuale capacità restitutoria del cliente: essa non può esaurirsi, pertanto, nella mera ricognizione delle condotte pregresse del sovvenuto ma richiede, piuttosto, la formulazione di ipotesi concrete sui comportamenti e sui fattori che possono influenzarle. In tal senso, R. Grasso, “Commento sub art. 120-undecies”, in F. Capriglione (diretto da), Commentario al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, III, Milano, Wolters Kluwer, 2018, 4^ ed., p. 2026.
[95] Cass. Civ, Sez. 1, 30 giugno 2021, n. 18610, in motivazione, punto 3.5.3.
[96] In attuazione del comma 3 dell’art. 124-bis TUB che dispone che: “La Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, detta disposizioni .
[97] “Disposizioni sul credito ai consumatori e modifiche alla deliberazione del 4 marzo 2003 in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari.”
[98] Cfr. L Modica, La concessione <<abusiva>> di credito ai consumatori, cit, 503 ss; Id., Il contratto di credito ai consumatori nella nuova disciplina comunitaria, 829 ss. In tal senso l’Explanatory memorandum alle Regulations del 2010 (che il legislatore inglese ha adottato al fine di attuare la direttiva 2008/48/Ce), emanato dal Department for Business, Innovation & Skills, par. 263, nel quale si legge “consumer over-indebtedness is a serious problem and implementation of article 8 provides an opportunity to strengthen existing provisions on responsible lending in order to reduce the incidence of consumers taking on unsustainable levels of debt”.
[99] Nel caso di specie un intermediario fu ritenuto responsabile per aver ingenerato al richiedente l’affidamento del credito, poi negato, e condannato dunque al risarcimento dei danni nei suoi confronti.
[100] Così De Poli, Gli obblighi gravanti sui “creditori” nella fase anteriore e posteriore alla stipulazione del contratto e le conseguenze della loro violazione, p. 55 ss.
[101] Cass., 30 giugno 2021, n. 18610; Cass., 14 settembre 2021, n. 24725; Cass., 18 gennaio 2023, n. 1387. Nella giurisprudenza di merito v. Trib. Palermo, 10 agosto 2021, in banca dati Dejure; App. Firenze, 11 novembre 2019, in Fall., 2020, p. 812, con nota di G. Falcone; Trib. Prato, 15 febbraio 2017, in Ilcaso.it, p. 17019.
[102] F. Anelli, La responsabilità risarcitoria delle banche per illeciti commessi nell’erogazione del credito, in Dir. banca e merc. fin., 1998, p. 151.
[103] Minsky, Hyman P. Potrebbe ripetersi? Instabilità e finanza dopo la crisi del ‘29. Giulio Einaudi Editore, 1984.
[104] Il “prestatore di ultima istanza” (“lender of last resort“) è il ruolo degli istituti che offrono liquidità alle banche commerciali e agli istituti finanziari difficoltà e non riescono a ottenere prestiti da altre fonti, per prevenire o mitigare crisi finanziarie gravi. Le banche centrali hanno tradizionalmente rivestito questo ruolo poiché sono le principali responsabili di assicurare l’ordinato funzionamento dei mercati finanziari e la stabilità del sistema finanziario. In questo modo contribuiscono a tutelare cittadini e imprese dalle ripercussioni che potrebbero subire se le banche si trovassero in difficoltà. In Storia Delle Crisi Finanziarie, op cit., Kindleberger definisce il prestatore di ultima istanza come “una barriera pronta ad arrestare la corsa da attività̀ finanziarie reali e illiquide alla conversione in denaro, rendendo disponibili maggiori quantità di moneta”. Nell’area dell’euro il ruolo di prestatore di ultima istanza è condiviso dalla BCE e dalle banche centrali nazionali dei paesi dell’area dell’euro. Durante la crisi finanziaria del 2008, la Federal Reserve americana (la banca centrale statunitense) ha agito come prestatore di ultima istanza, fornendo liquidità alle banche per evitare un collasso del sistema finanziario.
[105] Riassumendo, secondo l’autore, il rischio economico è legato alla possibilità che le aspettative di profitto delle imprese vengano disattese a causa di un mutamento imprevisto delle condizioni del mercato dei beni (caduta della domanda, rialzo dei costi, ecc.) Il rischio finanziario è invece legato alla possibilità di un peggioramento imprevisto delle condizioni del mercato finanziario (aumento del tasso di interesse, razionamento del credito, crisi finanziaria, ecc.). L’idea centrale dell’ipotesi di instabilità finanziaria è che un sistema robusto possa trasformarsi in un sistema fragile a causa di cambiamenti endogeni nei flussi di cassa. Ecco perché “La stabilità è destabilizzante: è nei periodi di crescita equilibrata che vengono poste le premesse per la crisi finanziaria successiva.”
[106] Il contributo di Minsky ha gettato le basi per la Vigilanza prudenziale degli intermediari bancari, come ad esempio i vincoli patrimoniali e di liquidità precedentemente discussi. Kindleberger invece, ha introdotto una visione cosmopolita del mercato finanziario, testimoniata dagli ingenti movimenti internazionali degli investimenti di portafoglio. Molti sono stati i dibattiti degli organismi finanziari internazionali, come il Fondo Monetario Internazionale, la Banca Mondiale e la Banca Europea per gli investimenti, su nuove architetture finanziarie internazionali volte a prevenire e a meglio controllare le crisi. Tra queste istituzioni si ricordi il Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF), dal 2011 divenuto operativo e composto dal Comitato europeo per il
rischio sistemico (CERS), dalle 3 autorità europee di vigilanza (ABE; ESMA; EIOPA) e dalle autorità di vigilanza nazionali (AEV). Gli obiettivi del SEVIF includono anche lo sviluppo di una cultura di vigilanza comune e la promozione di un mercato finanziario europeo unico. Inoltre dal 2012 l‟istituzione dell‟Unione bancaria ha introdotto nuove dinamiche nel quadro di regolamentazione e vigilanza europea con l‟aggiunta di nuovi elementi e attori, tra cui il codice unico, il meccanismo di vigilanza unico (SSM), il meccanismo di risoluzione unico (SRM) e la direttiva sul risanamento e la risoluzione degli enti creditizi (BRRD).
[107] A. Smith, La teoria dei sentimenti morali, a cura di R. Bonfiglioli e D. Felice, Feltrinelli, 2024.
[108] Certamente lo sviamento dagli standard professionali richiesti agli intermediari è stato facilitato dal passaggio dal vecchio modello “originate to hold”, in cui spettava alle banche il compito di valutare la solvibilità della clientela, allo schema “originate to distribute” (implica che la banca eroga il finanziamento e poi lo trasferisce a terzi, spesso attraverso la cartolarizzazione) che apre la strada alle banche di scaricare e diluire il rischio di insolvenza dei debitori su un vasto pubblico di risparmiatori, via fondi di investimento e agenzie assicurative. Ciò riduce il loro interesse a stimare la solvibilità del debitore, compito che spesso viene delegato alle agenzie di rating. Ma nessuno strumento econometrico può sostituire la conoscenza diretta del debitore. Oltretutto, i profitti delle agenzie di rating sono positivamente correlati alla sovrastima della solvibilità del debitore ed alla sottovalutazione del rischio.
[109] Per Minsky la regolazione perfetta non esiste. È invece necessario adottare un programma di riforme che abbiano come scopi quello di impedire la deflazione da debiti e quello di attuare una semplificazione della struttura finanziaria.
[110] Ancora più importanti degli interventi post crisi sono certamente – in ottica preventiva -tutte le strategie volte a prevenire l’insorgere stesso della crisi. In ambito finanziario, la prevenzione richiede un costante monitoraggio di specifici indicatori, un’analisi costante delle potenziali fonti di rischio (credit risk, liquidity risk, interest rate risk) nonché l’intervento delle autorità antitrust al fine di scongiurare che alcuni intermediari assumano dimensioni eccessive generando il ricatto implicito del too big to fail..Considerata la ricorsività dei cicli finanziari, risulta imprescindibile una valutazione periodica dei rischi macroeconomici attraverso gli stress tests. Un livello ancor più elevato di prevenzione si realizza attraverso l’adozione di firewalls contro focolai di crisi e, in prospettiva strutturale, tramite modelli di narrow banking che separino la funzione creditizia da quella monetaria.
[111] Da P. Gobio Casali e M. Binelli, op. cit.
[112] Non sfuggirà la sostanziale divergenza rispetto ai criteri che definiscono un credito in default, secondo la normativa di origine europea, sotto il profilo temporale (90 giorni anziché 60) e sotto il profilo percentuale (1% dell’esposizione verso il singolo istituto, in luogo del 5% dell’esposizione complessiva). È ragionevole ritenere che un’omogeneità tra le due soglie sarebbe stata auspicabile.
