UN CONFRONTO TRA LEGGE TAR E CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO RELAZIONE DEL PROF. AVV. EUGENIO PICOZZA AL CONVEGNO DI CAGLIARI 15/16 NOVEMBRE 2024
1.Premessa. Per una felice coincidenza l’entrata in funzione dei Tribunali Amministrativi Regionali in Italia ha coinciso con l’inizio della mia attività professionale dapprima come praticante iscritto all’apposito registro e poi come procuratore legale (esistendo all’epoca la giusta distinzione tra procuratore legale e avvocato in funzione di una equa ripartizione del mercato del lavoro sul territorio nazionale, distinzione poi improvvidamente soppressa, una delle cause che come ho scritto in un recente libro ha comportato la crisi della intera professione legale). Ricordo perfettamente l’austero palazzo di stile fascista di via Nicosia 19 e l’altrettanta austera figura del Presidente Osvaldo Tozzi mitico Presidente fondatore del più importante organo di giustizia di primo grado, divenuto poi amico e partner musicale. Tutto era compilato rigorosamente (e senza errori) a mano. Dai nostri fascicoli “mascherati” al registro ricorsi, a quello delle sentenze e delle udienze, e la graduale ascesa dall’ufficio ricorsi per depositare le prime impugnazioni (la sorridente sig.ra Franca Tognazzi) ai vari piani in cui si allocavano le tre sezioni del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio.
E successivamente anche la palazzina della Sezioni distaccata di Latina anche essa presieduta dal dott. Osvaldo Tozzi che vi si recava spavaldamente in motocicletta nonostante la non più tenera età.
Ricordo anche che appena diventato procuratore presso lo Studio del compianto avv. Domenico Davoli dovetti incrociare i ferri nelle prime tre cause patrocinate con tre giganti del foro amministrativo: l’avv. Antonio Sorrentino, sicuramente il migliore per una questione riguardante i Campeggiatori di Tor Caldara, il prof. Aldo Sandulli e il prof. Giuseppe Guarino. Un battesimo di fuoco tuttavia molto utile per imparare i primi trucchi del mestiere (per esempio la proposizione della querela di falso civile, allo scopo di allontanare gli effetti di un ordine di demolizione edilizio).
E per completare il quadro storico, come non ricordare le pesanti trasferte da Sassari a Cagliari quando -giovane professore di diritto amministrativo – ero molto richiesto per le prime cause che si svolgevano nella sede del Tribunale Amministrativo Regionale insulare. Sveglia alle 6, colazione lungo il tragitto per essere alle 9 puntuale per l’udienza preliminare anche se spesso le udienze sotto la benevola presidenza del dott. Sassu finivano per durare tutta la giornata spesso intervallate da pranzi conviviali al ristorante lo Scoglio o in città. E poi il faticoso ritorno a Sassari, la preparazione notturna della lezione del giorno dopo-
Questo tour de force è durato come ben sa analogamente l’amico Filippo Lubrano, è durato esattamente 15 anni dal 1979 al 1994 prima del mio ritorno a Roma presso la Facoltà di Giurisprudenza della Università di Roma 2 suggestivamente denominata Tor Vergata.
2. La legge 6 dicembre 1971 n. 1034 Istituzione dei tribunali amministrativi regionali
La legge sui TAR cadeva nel periodo del primo regionalismo italiano ed era diretta attuazione dell’articolo 125 secondo comma della Costituzione : “Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado secondo l’ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione.”
Si realizzava così il principio generale del diritto processuale (che come la Corte Costituzionale ha più volte sottolineato non è una vero e proprio principio costituzionale) del doppio grado di giurisdizione che aveva avuto un antesignano nel giudizio contro le decisioni delle Giunte Provinciali Amministrative poi soppresse a causa della nota dichiarazione di incostituzionalità.
La novità della introduzione delle Regioni a Statuto Ordinario con la legge del 1970 aveva fortemente accellerato il processo della creazione di organi di giustizia amministrativa di primo grado, al punto che da una parte della dottrina anche costituzionalistica, si dibatteva se tali organi dovessero essere considerati statali, regionali o misti. Una presa di posizione non priva di fondamento se andiamo a considerare l’attuale composizione delle Sezioni di Bolzano e Trento del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, ovvero la composizione del Tar Sicilia e del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana.
Dovendo definire la natura giuridica e la funzione della legge 1034/1971 anche ai fini del confronto che mi è stato richiesto dall’oggetto della Relazione con il codice del processo amministrativo approvato con il decreto legislativo 104/2010 e successive modificazioni, non esito a definirla una legge di completamento della “giustizia amministrativa” complessivamente considerata. Infatti non si può percepire completamente il senso di tale importantissima riforma se non la si collega all’altrettanto importante innovazione in materia di “giustizia nell’amministrazione” per parafrasare l’oggetto dell’articolo 100 della Costituzione e cioè il D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi.Queste due riforme, quasi coeve, avevano infatti il compito di completare l’assetto della giustizia amministrativa quale insieme dei rimedi amministrativi, giustiziali e giurisdizionali nei confronti della pubblica amministrazione. Era tuttora vigente il regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato approvato con R.D. 17/08/1907 n. 642 ed a parte qualche avveniristico titolo proveniente soprattutto nei manuali di professori di procedura civile, non esisteva il concetto di diritto processuale amministrativo (che del resto si sarebbe affermato solo dopo l’approvazione del codice del processo amministrativo nel 2010) mentre circolava da sempre il concetto di processo amministrativo, appunto per distinguerlo dall’insieme del complesso degli istituti della giustizia amministrativa. Basta fare un confronto letterale tra la “giustizia amministrativa “ del Guicciardi prima edizione Padova Cedam 1942 e l’imponente volume di Aldo Sandulli Il processo dinanzi al Consiglio di Stato e ai giudici sottoordinati” Napoli Jovene 19650. O ancora il riferimento alle monografie del Benvenuti L’istruzione nel processo amministrativo Padova Cedam 1953 e L’appello nel processo amministrativo di Mario Nigro Milano Giufferè 1960. Lo stesso Massimo Severo Giannini intitolava Giustizia Amministrativa Le Lezioni raccolte da Juso Giuffrè 19560.
3.Struttura e novità della legge TAR del 1971.
Per la parte prevalente, la legge TAR si innesta nel tronco delle leggi sul Consiglio di Stato, anche dal punto di vista organizzativo – posto che in un primo momento il Presidente del Tar doveva essere un Presidente di Sezione del Consiglio di Stato o almeno un Consigliere di Stato. Dal punto di vista funzionale essa riprende totalmente la competenza generale di legittimità (Violazione di legge, Incompetenza ed Eccesso di Potere) indicata dall’articolo 26 del T.U. 1054/1924 saldando anche il vuoto normativo verificatosi sui ricorsi già attribuiti dagli articoli 1 e 4 del R.D. 26 giugno 1924 n. 1058 e successive modificazioni alla giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale, a seguito della nota dichiarazione di incostituzionalità, ma importanti innovazioni sono contenute nell’articolo 5 (tuttora alla base dell’articolo 133 del c.p.a.) peri i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni e servizi (v. anche articolo 7) .Meno interessante la conferma della giurisdizione di merito (articolo 7 primo comma) e in materia di operazioni elettorali (articolo 6).
La più interessante innovazione però come sottolineato da un importante processualamministrativista riguardava una sorta di “giurisdizione residuale di chiusura” all’articolo 4 “ Nelle materie indicate dagli articoli 2 e 3 la competenza spetta ai tribunali amministrativi regionali per i ricorsi aventi ad oggetto diritti ed interessi di persone fisiche o giuridiche, la cui tutela non sia attribuita alla autorità giudiziaria ordinaria o ad altri organi di giurisdizione”. Tale importantissima disposizione normativa infatti è rimasta sostanzialmente inapplicata, forse perché in qualche modo poteva incidere sul potere della Cassazione a Sezioni Unite in materia di riparto di giurisdizione. Questo vuoto è stato parzialmente ma non completamente colmato nei decenni successivi dalla esplosione delle fattispecie di giurisdizione esclusiva (oltre 50) al punto che l’articolo 133 del codice del processo amministrativo ha dovuto mettere le mani avanti con la dizione “salve ulteriori previsioni di legge “. Infine gli articoli 7 terzo comma e 8 codificavano la differenza tra cognizione piena dei diritti nelle materie di giurisdizione esclusiva (articolo 7 terzo comma) e efficacia limitata delle decisioni su tutte le questioni pregiudiziali nelle materie non di competenza esclusiva (art. 8).
La grande occasione mancata dalla legge 1034 era come è noto l’introduzione della azione risarcitoria contro la lesione di interessi legittimi e nelle materie di giurisdizione esclusiva dei diritti soggettivi (articolo 7 terzo comma secondo periodo:” Restano tuttavia sempre riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alle pronuncia di illegittimità dell’atto o provvedimento contro cui si ricorrere”. La teoria dell’affievolimento o “degradazione” delle situazioni giuridiche soggettive era evidentemente in auge (anche nel manuale di diritto amministrativo di Massimo Severo Giannini). In termini politici sociologici e costituzionalistici era un tributo da pagare al modello dello Stato Sociale di Diritto e alla concezione allora dominante della Integrationlehre la dottrina dell’integrazione politica cavallo di battaglia del Diritto Costituzionale di Rudolf Smend già nel libro del 1927 pubblicato anche in versione italiana, e che non pochi politici di oggi rivendicano alquanto pateticamente visto il dominio effettivo dei mercati soprattutto finanziari. Delle società di rating e soprattutto il potere della tecnica oggi ridenominata tecnologia e delle relative multinazionali
3.2. Quanto alla composizione e alle regole di competenza, apparve chiara fin dall’inizio la competenza funzionale e non semplicemente territoriale del TAR LAZIO le norme del codice del processo amministrativo e soprattutto quelle correttive hanno confermato tale centralità. Per il resto la competenza territoriale e non funzionale degli altri TAR (salvo le deroghe di molto successive del TAR Lombardia per i provvedimenti dell’ARERA e del Tar Campania per i provvedimenti della Autorità di Garanzia delle Comunicazioni Elettroniche) concedeva ampi spazi soprattutto per quanto riguardava i provvedimenti cautelari di rimedi “alternativi” (ricordiamo tutti la c.d. giurisprudenza Mariuzzo) salvo la proposizione del regolamento di competenza dinanzi al Consiglio di Stato
3.3. Le norme di procedura. Come già anticipato all’inizio della Relazione l’articolo 19 confermava che “Nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali, fino a quando non verrà approvata apposita legge sulla procedura, si osservano le norme di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, in quanto non in contrasto con la presente legge”
Da notare che la legge non prevedeva un “codice” ma semplicemente una legge di ammodernamento della procedura giurisdizionale amministrativa nel solco della tradizione.
Ciò premesso le norme di procedura più interessanti riguardavano la notifica, il deposito, il controricorso, il ricorso incidentale e l’intervento. Per quanto riguarda la domanda cautelare essa non riproduceva la dizione dell’articolo 39 del testo unico delle leggi sul consiglio di stato “Tuttavia la esecuzione dell’atto o del provvedimento può essere sospesa per gravi ragioni, con decreto motivato dalla sezione, sopra istanza del ricorrente.” Ma si allineava alla dizione dell’articolo 700 del codice di procedura civile “Se il ricorrente, allegando danni gravi e irreparabili derivanti dalla esecuzione dell’atto, ne chiede la sospensione, sulla istanza il tribunale amministrativo regionale si pronuncia con ordinanza motivata emessa in camera di consiglio”. La giurisprudenza come è noto ha avuto nel tempo un ruolo letteralmente creativo, innanzitutto pretendendo che comunque il ricorso fosse assistito dal c.d. fumus boni juris cioè non fosse prima facie inammissibile o infondato; e reintroducendo la motivazione delle gravi ragioni sotto il profilo della comparazione con l’interesse pubblico specifico concreto ed attuale curato dall’atto impugnato.
Nessuna novità di rilievo per quanto riguarda la sospensione e l’interruzione del processo ove già si richiamano i corrispondenti articoli del codice di procedura civile, mentre non poche palpitazioni ha creato l’istituto della perenzione perché la formula dell’articolo 25 era molto oscura “I ricorsi si considerano abbandonati se nel corso di due anni non sia compiuto alcun atto di procedura” per cui non pochi avvocati cadevano nel tranello di non presentare entro tale termine la domanda di fissazione di udienza con le ovvie conseguenze. Di particolare interesse l’articolo 26 sul potere decisionale del giudice amministrativo di primo grado, per un verso limitato alla rimessione dell’affare all’autorità competente qualora il ricorso fosse stato accolto per motivi di incompetenza e in vece molto avanzato sul potere di merito “Quando è investito della giurisdizione di merito, può anche riformare l’atto e sostituirlo salvi gli ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa.
Molto innovative anche le norme sulla “revocazione immediata” delle sentenze del Tar (articolo 28) anche se ben presto la giurisprudenza del Consiglio di Stato . sulla base del principio di concentrazione ed economicità del giudizio- convertì il giudizio di revocazione in giudizio di appello quando fosse ancora pendente il relativo termine, anche sulla base della preferenza sul mezzo di impugnazione ordinario rispetto a quello di impugnazione straordinaria. Veniva espressamente risolta la questione della appellabilità cautelare delle sentenze riproducendosi ancora una volta la formula del danno grave e irreparabile (articolo 33)
Restava invece insoluta la questione sulla appellabilità delle ordinanze di sospensione. Ricordo di aver scritto un contributo rimasto per fortuna inedito nel quale- schierandomi con la dottrina processualcivilista – propendevo per la tesi negativa. Non avevo compreso che la fase cautelare era già un giudizio a parte nell’ambito del processo amministrativo, soprattutto per ragioni di analisi economica del diritto che sarebbero divenute sempre più preponderanti. Una celebre Adunanza Plenaria pose termine al problema in ciò confortata successivamente anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha immancabilmente dichiarato incostituzionali le norme -specialmente in materia di accellerazione delle opere pubbliche – che limitavano tale impugnabilità in appello della decisione sulla sospensione.
Ovviamente era di là da venire la creazione giurisprudenziale di una intera tipologia di provvedimenti cautelari fino all’affermazione del principio di atipicità della tutela cautelare medesima. Sono basi solide della giurisprudenza che sono state sostanzialmente codificate dal codice del processo amministrativo agli articoli da 55 a 61 compresa la tutela cautelare ante causa rinnegata ancora negli anni ’90 dalla giurisprudenza amministrativa e dalla Corte Costituzionale ma largamente praticata da alcuni giudici (ancora Mariuzzo) con motivazioni condivisibili sulla base del principio di effettività della tutela cautelare e del giusto processo di matrice europea ma anche nazionale (almeno dal 1999 per l’articolo 111 della Costituzione).
Tra le altre innovazioni interessanti va segnalato l’introduzione del regolamento di competenza dinanzi al Consiglio di Stato e la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione (non esisteva ancora la giurisprudenza mutuata dalla Cassazione sulla formazione del c.d. giudicato interno). Si vedano rispettivamente gli articoli 30 e 31 della legge TAR
Da notare la sensibilità non comune nei confronti dei problemi del giusto processo (articolo 35 “Se il Consiglio di Stato accoglie il ricorso per difetto di procedura o per vizio di forma della decisione di primo grado, annulla la sentenza impugnata e rinvia la controversia al tribunale amministrativo regionale. Il rinvio ha luogo anche quando il Consiglio di Stato accoglie il ricorso contro la sentenza con la quale il tribunale amministrativo regionale abbia dichiarato la propria incompetenza” norma poi confluita nell’articolo 105 del codice del processo amministrativo. Ed infine la saggia ripartizione del potere di giudicare in merito alla ottemperanza modellata sulla competenza generale territoriale o funzionale del TAR salvo che la sentenza di primo grado sia stata annullata o riformata (ma non confermata anche se con diversa motivazione). Anche in questo caso restava in sospeso la questione della impugnazione delle sentenze di ottemperanza poi risolta positivamente con giurisprudenza pretoria.
6. Il lungo tempo di maturazione degli indirizzi della legge tar 6 dicembre 1971 n. 1034.
Tra l’approvazione della legge TAR del 1971 e la miniriforma apportata dalla legge 205/2000 passa non solo una generazione di persone (30 anni) ma anche il novecento con le sue ideologie. La liberalizzazione e la privatizzazione di funzioni e servizi pubblici, l’influsso sempre crescente del diritto europeo cominciano ad evidenziare il gap del servizio della giustizia amministrativa italiana rispetto agli standard europei. Qualche tempo dopo il mio trasferimento alla facoltà di giurisprudenza della Università di Tor Vergata formammo un apposito gruppo di ricerca anche con il prof. Alberto Zito per parametrare la rispondenza degli istituti della giustizia amministrativa italiana agli Standard Europei.
Con qualche dispiacere notammo che rispetto ai 7 parametri presi in considerazione (azione di accertamento, azione di adempimento, azione di annullamento, azione di condanna anche in forma specifica, azione di risarcimento del danno, azione cautelare ante causa, azione ingiuntiva) il modello italiano ne rispettava sostanzialmente due: l’azione di annullamento e l’azione di ottemperanza vista come azione esecutiva generale, anche se in realtà il giudice dell’ottemperanza è astretto dal limite dell’effetto conformativo del giudicato o comunque della sentenza esecutiva non sospesa. Da ciò mi nacque l’idea del primo libro dedicato ai rapporti tra i sistemi giurisdizionali della Unione Europea e l’Italia “processo amministrativo e diritto comunitario” Padova Cedam 1997 (cui sarebbe seguita una seconda edizione del 2003 illustrativa della miniriforma del 2000) che costituiva un completamento del manuale di diritto sostanziale “diritto Amministrativo e diritto comunitario Torino Giappichelli 1996).
Tuttavia la Giustizia Amministrativa nel suo complesso aveva ed ha una arma formidabile la propria giurisprudenza pretoria. E’ un dato di fatto che si devono ai Tar e al Consiglio di Stato il maggior numero di disapplicazioni per incompatibilità comunitaria e di rinvii pregiudiziali ai sensi dell’articolo 267 del TFUE.
Ma anche la fine della teoria della degradazione o affievolimento del diritto soggettivo è dovuta all’influsso del diritto europeo: sia perché tale diritto non conosce – almeno con la raffinatezza propria del diritto amministrativo italiano – la situazione soggettiva dell’interesse legittimo ma piuttosto le legitimate expectactions che corrispondono piuttosto alla situazione soggettiva privata della “legittima aspettativa” come insegnava Rosario Nicolo nello splendido libretto sulle situazioni giuridiche soggettive (Milano Giuffrè 1962), sia perché nei rapporti con la pubblica amministrazione pone in via principale la coppia diritto/obbligo spesso a contenuto reciproco (basti pensare alla direttiva Bolkenstein in materia di concessioni e autorizzazioni). Ivi vi è la esplicita menzione sia del diritto al provvedimento sia il diritto al ricorso presso un’autorità indipendente, terza e imparziale in via principale al giudice naturale precostituito per legge. Questa presa di posizione evocava il problema della risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo oltrchè ovviamente del diritto patrimoniale conseguenziale all’annullamento. Quindi dopo il maldestro tentativo della legge 142/92 sullo sdoppiamento della tutela giurisdizionale tra g.a. e g.o la tardiva sentenza della Cassazione Civile a Sezioni Unite 500 e seguenti del 1999 non poteva che seguire le norme del diritto europeo: già erano iniziati i giudizi per responsabilità dello Stato da inadempimento comunitario.
Infine il disallineamento tra la situazione giuridica soggettiva tutelata in via principale dal giudice amministrativo e cioè l’interesse legittimo pretensivo o oppositivo, ovvero strumentale o finale (F. Scoca L’interesse legittimo. Storia e teoria Torino Giappichelli editore 2017) ha influito sulla emersione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che è diventata la giurisdizione “principale” del giudice amministrativo che è il giudice naturale del diritto dell’economia.
SI può affermare che la mia voce sul “processo amministrativo -normativa” della Enciclopedia del Diritto Milano Giuffrè 1988 indegnamente accoppiata a quella di Feliciano Benvenuti “Processo amministrativo: ragioni e struttura” ivi) sintetizza lo sforzo interpretativo ed in alcuni casi anche creativo della giurisprudenza amministrativa anteriormente alla fine della Prima Repubblica.
Tale gap viene in gran parte colmato (ma non completamente) proprio dalla “miniriforma” del processo amministrativo approvata con legge 21 luglio 2000 n. 205 pochi giorni dopo che la Corte Costituzionale aveva dichiarato incostituzionali per eccesso di delega, gli articoli 33/35 del dlgs 80/1998.
Infatti:
a)quanto alla tutela cautelare viene introdotto con l’articolo 3 il principio di atipicità della tutela ma anche il requisito del c.d. fumus bonj iuris prima richiesto solo in via pretoria.
Viene anche introdotta la tutelare cautelare monocratica (ma non quella antecausa) e la c.d. sentenza breve (nel caso di accordo tra le parti e accertata la completezza del contraddittorio e della istruttoria) Viene codificato il principio della reiterazione, modifica e revoca della tutela cautelare medesima e la possibilità di prestazione di una cauzione a garanzia. Ed infine la c.d. ottemperanza della decisione cautelare stessa.
Le medesime disposizioni si applicano nei giudizi di appello e di revocazione dinanzi al consiglio di stato.
b)vengono rafforzate le fattispecie di giurisdizione esclusiva per blocchi di materie (Appalti e concessioni di beni e servizi) con i pertinenti riti abbreviati e semplificati) articolo 4 e 6;
-in materia di impugnazione di atti e provvedimenti in materia di autorità indipendenti e di pubblici servizi; di provvedimenti e comportamenti in materia urbanistica ed edilizia
c)in materia di procedure esecutive viene introdotta la competenza del g.a. circa i provvedimenti ingiuntivi contro la pubblica amministrazione( art. 8) poi alla base della celebre sentenza 204/2004
d) viene infine introdotta una competenza generalizzata sul risarcimento del danno (art.7)
Dal punto di vista processuale si valorizza la connessione : diventa anche processuale (art.1)
7. Il codice del processo amministrativo una esperienza entusiasmante.
Del codice del processo ammnistrativo posso parlare per cognizione diretta avendo fatto parte della Commissione governativa incaricata di redigerne la bozza sotto la direzione dell’allora Presidente del Consiglio di Stato Paolo Salvatore, e la guida del Presidente Aggiunto dott. Lino De Lise. Più precisamente facevo parte della sottocommissione sulle impugnazioni (e quindi sul Consiglio di Stato) diretta dal Presidente Stefano Baccarini. Dopo una riunione iniziare della Commissione in Composizione Plenaria ciascuna sottocommissione preparava una bozza di testo per la parte di sua competenza che veniva di volta in volta sottoposta alla approvazione della Commissione Plenaria sempre nella celebre Sala di Pompeo di Palazzo Spada.
Come spesso accade i lavori della Commissione sono andati al di là di quanto era accettabile dalla sensibilità politica del Governo (ma forse anche del Parlamento).
Ad esempio non venne accettato il principio della atipicità della domanda giudiziale, l’azione di adempimento e soprattutto il procedimento di tutela degli esclusi alle elezioni politiche. Tuttavia il Codice del Processo Amministrativo è riuscito a contenere l’intera disciplina (o quasi) del diritto processuale amministrativo in meno di 140 articoli.
La commissione rimase incardinata per altri due anni dal 2010 data di approvazione del decreto legislativo 104/2010 per approvare ben due decreti legislativi delegati “correttivi”.
Oltre il pregio della sinteticità il codice vanta una apprezzabile livello teorico e dogmatico: basti pensare ai primi due articoli sul principio della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo: ma anche al principio di concentrazione delle tutele. All’obbligo di motivazione e ai principi di chiarezza e sinteticità. Di grande rilievo il contenuto esplicito del concetto di giurisdizione amministrativa (articolo 7) frutto anche della soluzione equilibrata dettata dalla sentenza della Corte Costituzione 204/2004 e successive. Da notare sempre in questo articolo la valorizzazione della giurisdizione esclusiva (con la sparizione della congiunzione “anche” contenuta nell’articolo 103 della Costituzione) quasi a voler sottolineare che nella giurisdizione esclusiva la tutela principale è quella dei diritti mentre quella degli interessi legittimi diviene secondaria.
Quanto alle azioni rimane consolidata la tripartizione (articoli 29,30,31 e 112 ss.) ma sicuramente accresce di peso il ruolo della giurisdizione esclusiva e viene introdotta l’azione di nullità amministrativa accanto a quella civilistica di cui all’articolo 21 septies della legge generale sul processo amministrativo 241/1990. In via pretoria con l’Adunanza Plenaria n. 28/2013 è stata anche ascritta alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo l’azione e la domanda relative all’obbligo di esecuzione specifica degli accordi tra privati e pubblica amministrazione (articolo 2932 c.c.) sentenza confermata dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite.
Quanto alle materie l’elenco dell’articolo 133 c.pa riguardante le controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è veramente impressionante e la legge ammette che non è neanche completo.
-Per quanto riguarda gli istituti processuali in senso stretto le novità non sono meno imponenti.
L’oggetto della domanda è distinto dall’oggetto dei motivi. L’adunanza Plenaria, in conformità a tale prescrizione, fisserà il principio dell’ordine irrevocabile di esame delle domande.
Viene ammessa la pluralità delle domande e la conversione delle azioni in armonia con i principi della economia dei giudizi e della concentrazione delle tutele.
Viene introdotto oltre al ricorso incidentale in senso proprio anche la domanda riconvenzionale nelle controversie nelle quali si faccia questione dei diritti soggettivi.
Quanto alla fase istruttoria viene introdotto il principio generale dell’onere della prova (e non il semplice principio di prova) e il principio dell’obbligo di contestazione; disciplinata la c.t.u. anche se subordinatamente alla verificazione.
Circa la fase cautelare viene finalmente introdotta la vera e propria tutela ante causa (articolo 61 cpa)
In riferimento alla sentenza breve viene riconosciuta l’autorità del precedente significativo come presupposto autosufficiente della motivazione, anche se in un paese dove la classe politica si sente in dovere di fare nuove leggi, l’applicazione concreta della teoria del precedente sconta alcuni limiti. Basti confrontare il precedente codice degli appalti approvato con dlgs 50/2016 e s,m,i, e il nuovo codice approvato con decreto legislativo 36/2023 e basato tutto sulla prevalenza interpretativa di alcuni principi quali il risultato, la fiducia l’affidamento che potrebbero fare over ruling sui precedenti ispirati ai vecchi codici.
Sempre a proposito delle sentenze ed in particolare all’articolo 35 (Pronunce di rito) forse si è persa un’occasione per codificare la deroga alla sentenza di inammissibilità quando il ricorso sia manifestamente infondato. Come insegna il grande sociologo del diritto Niklas Luhmann la procedura è la sede più idonea per la riduzione delle aspettative del cittadino. E quindi una sentenza di merito anche se di rigetto, può in qualche modo consolare e risarcire il cittadino della delusione provata con il rigetto del ricorso! Fortunatamente sia i TTAARR che il Consiglio di Stato fanno largo uso di questa prassi dimostrando intelligenza interpretativa e sensibilità umana che in altre giurisdizioni sembrano mancare completamente. Questo ad esempio è un carattere della giustizia umana che la Intelligenza Artificiale non potrà mai sostituire.
Una nota negativa viceversa mi sento di spenderla sulla costruzione del rito della ottemperanza articolo 112 ss. sostanzialmente modellato sull’istituto del giudizio di cognizione anziché di esecuzione. La previsione di un numero eccessivo di rimedi e di chiarimenti rischia di togliere quella efficacia immediata e diretta che era ben espressa dalla legge 1034/1971 (modifica e sostituisce il provvedimento impugnato, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione).Abbiamo visto come sono finiti i procedimenti esecutivi del giudice civile ed è sicuramente un esempio da non imitare.
Infine è appressabile il rinvio mobile alle norme del codice di procedura civile di cui all’articolo 39 del medesimo cpa in quanto espressione di principi generali.
8. Conclusioni e prospettive.
Siamo qui giunti al termine della rapida descrizione della recente storia della giustizia amministrativa. Si può ora capire la capillarità con cui ho voluto trattare la miniriforma del 2000 che è la vera base su cui poggia e riposa il codice del processo amministrativo. Purtroppo proprio quando avevo messo a punto il Manuale sul processo amministrativo, l’approvazione del codice del processo amministrativo hanno richiesto un’opera di rifacimento e anche il cambiamento del titolo in Diritto Processuale Amministrativo Milano Giuffrè 2018.
I meriti del codice del processo amministrativo si estendono anche alla evoluzione della preparazione degli avvocati e dei giudici: il codice come ogni strumento tecnicamente raffinato, richiede una salda impostazione teorica e un continuo aggiornamento delle pronunce giurisprudenziali di carattere processuale.
Dal punto di vista scientifico ed accademico non vi è dubbio che dopo l’approvazione del codice sia pienamente legittimato il settore scientifico disciplinare del diritto processuale amministrativo come già esiste da immemorabile per il diritto processuale civile e per il diritto processuale penale, contabile e tributario. Ovviamente il processo amministrativo continua a far parte degli istituti della giustizia amministrativa visto il legame indissolubile tra l’articolo 100 della costituzione sul principio della “giustizia nell’amministrazione” e gli articoli 113 e 103 sul principio della “giustizia nella giurisdizione”. Il ruolo specifico del giudice amministrativo- all’origine del sistema stesso di riparto della giurisdizione tra g.a. e g.o non può essere certo annullato da un codice del processo amministrativo che -seppure modellato su quello del diritto processuale civile- conserva una sua autonomia come ben espresso dall’articolo 39 che limita il rinvio mobile “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali.” Questo ruolo come ben espresso nella voce Ottemperanza di Corrado Calabrò nella Enciclopedia Giuridica Treccani è quello di continuatore in un certo senso della attività amministrativa, ed è per questo che dottrina e giurisprudenza hanno creato il c.d. effetto giuridico conformativo accanto a quello dichiarativo, costitutivo e di condanna proprio delle sentenze del giudice ordinario. Non va sottovalutato questo ruolo di ausilio poiché purtroppo come ben richiesto dal PNRR non si è riusciti a compiere una vera e propria riforma strutturale della pubblica amministrazione da esercizio di una pubblica amministrazione a quella di servizio pubblico per il cittadino. I veri problemi e le prospettive alquanto allarmanti non risiedono nei temi ora descritti: il problema principale riguarda a mio avviso un uso eccessivo della tecnologia che spinga sempre più il concetto polisenso di “giustizia” dalla effettività della tutela giurisdizionale alla efficacia del meccanismo processuale che invece deve rimanere solo uno strumento. Anche una radicalizzazione del processo amministrativo telematico potrebbe cospirare in tal senso, specie laddove il legislatore o lo stesso giudice amministrativo riduca lo spazio della argomentazione a favore della sinteticità della domanda. Contrariamente a molte opinioni, invece, non sono affatto preoccupato dell’uso degli strumenti della intelligenza artificiale nel processo amministrativo. Anzi la c.d. intelligenza artificiale generativa può contribuire ad irrobustire l’argomentazione delle parti e al lavoro del giudice fino al punto di produrre un progetto preliminare di decisione che dovrà però essere sottoposto al rigoroso controllo e giudizio sia delle parti che del giudice. Non mi preoccupa nemmeno il richiamo ai precedenti. La produzione alluvionale di leggi, regolamenti, atti amministrativi generali e puntuali non rende affidabile la capacità “predittiva” della A.I. che non ragiona in base ai principi ma a meccanismi prognostici che non hanno perlomeno allo stato attuale una reale capacità interpretativa e creativa delle nuove norme o principi. Ad esempio la rivoluzione copernicana apportata dal codice dei contratti approvato con il dlgs 36/2023 potrebbe mettere nel nulla centinaia di precedenti giudiziali formatisi sui due codici precedenti. Ecco perché è necessario che la dottrina amministrativistica continui a studiare le formanti del diritto amministrativo: i principi del risultato, della fiducia reciproca, della leale collaborazione e dell’affidamento possono realmente mutare la natura giuridica delle procedure fin qui nominate come procedure ad evidenza pubblica. Per ottenere questo tuttavia è ancora più necessaria l’evoluzione della preparazione degli avvocati specialisti del diritto amministrativo, del diritto comunitario e del diritto europeo che appaiono sempre più ordinamenti integrati e non separati. Mortificare la capacità creativa degli avvocati significherebbe depotenziare il tasso di successo della operazione di giustizia che è la vera giustificazione di qualsiasi giurisdizione. Occorre distinguere tra Format e Contenuto. Come dimostra la giurisprudenza della CEDU e quella della CGUE una cosa è intervenire sul piano linguistico generale, guidando gli avvocati verso un linguaggio chiaro, semplice e sintetico. Altra cosa è intervenire sul piano giuridico appiattendo la possibilità di argomentare motivatamente le proprie tesi. Questo è il problema centrale dell’ermeneutica, del resto. La fossilizzazione dei precedenti giudiziari allontanerebbe ancora di più il cittadino dalla giustizia, indirizzandolo verso rapporti con l’amministrazione anche illeciti. E d’altra parte il potere politico dovrebbe ricorrere in tale contesto a operazioni di revisione dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi ancora più radicali di quanto finora fatto con le modifiche all’articolo 10 della legge 241/1990. In tutto questo, il codice del processo amministrativo, con tutti i suoi pregi, resta uno strumento -raffinato quanto si vuole – ma sempre uno strumento al servizio di un contenuto. Questo contenuto è espresso dalla dialettica tra avvocato e giudice. Il primo deve poter fornire tutte le ragioni a sostegno delle proprie domande; il giudice le deve verificare una per una e deve motivare adeguatamente (non esternare in modo assertivo) le ragioni della propria decisione. Solo così il processo potrà essere ancora una “continuazione” e non una “metafora” della realtà come pessimisticamente si esprimeva il mio Maestro di Diritto Processuale Civile Prof. Salvatore Satta.
(Prof. Avv. Eugenio Picozza) emerito di Diritto Amministrativo dell’Università di Roma
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