LA CRISI DEL RIPARTO DIRITTI INTERESSI NELLA NORMATIVA SULL’IMMIGRAZIONE

1. Giurisdizione: 1.1) gli orientamenti tradizionali sul riparto di giurisdizione; 1.2) discrezionalità, atti vincolati, diritti fondamentali e incomprimibili;1.3) effettività della tutela.
2. Le valutazioni del giudice amministrativo: 2.1) visti d’ingresso e permessi di soggiorno; 2.2) reati ostativi ed automatismi; 2.3) revoca delle misure di accoglienza; 2.4) Espulsioni per motivi di ordine pubblico e sicurezza; 2.5) Concessione della cittadinanza per naturalizzazione 2.6) rilevanza delle sopravvenienze; 2.7) alcuni aspetti del procedimento.
3. Osservazioni conclusive.

1)Giurisdizione

Uno degli aspetti più interessanti, sotto il profilo strettamente giuridico, della disciplina sull’immigrazione è costituito dalle valutazioni che, sia il legislatore, sia la giurisprudenza che la dottrina, hanno svolto in ordine al riparto di giurisdizione, ed ancor prima, alla opportunità di mantenere due distinte giurisdizioni in questa complessa materia. In particola alcuni orientamenti dottrinali hanno espresso critiche per tale scelta legislativa, soprattutto per i riflessi sulla effettività della tutela, come di seguito meglio si vedrà (1).

E’ necessario quindi partire dalle posizioni giurisprudenziali sull’argomento, sia in sede di interpretazione di norme che già individuano la giurisdizione, sia in relazione ad ipotesi nelle quali è stato richiesto un maggiore sforzo interpretativo con richiamo ai principi generali fissati nella stessa Carta Costituzionale.

1. Gli orientamenti tradizionali sul riparto di giurisdizione.

Alcuni autori fondano il riparto di giurisdizione sulla situazione di fatto che spinge lo straniero ad emigrare, a seconda cioè che si tratti di una scelta libera dovuta essenzialmente a ragioni economiche, o che sia indotta dalla necessità

1. G.Tropea “Riparto di giurisdizione e immigrazione: note critiche sul ‘nomadismo giurisdizionale’.” In Diritto, immigrazione e cittadinanza, fasc. 1/2022, in particolare pgg.166 e sgg.

di fuggire per ragioni generalmente connesse alla situazione politica e sociale del proprio paese (2). Trattasi invero di una distinzione che crea qualche perplessità (3) in quanto non è facile distinguere la necessità “politico sociale” da quella “economica”, essendo la ricerca di lavoro prevalentemente legata a difficoltà e contingenze del proprio paese. Tuttavia può essere una strada utile per individuare la base di una prima sommaria distinzione che si riverbera sulla giurisdizione e  che verosimilmente ha dettato anche le scelte del legislatore che, come noto, dedica la disciplina del Testo Unico immigrazione (D.lgs 25 luglio 1998 n.286) prevalentemente ai c.d. migranti economici, lasciando quella riferita ai migranti involontari (rifugiati, profughi, richiedenti asilo) ai decreti legislativi: 19/11/2007 n. 251 ( di attuazione della Direttiva comunitaria 2004/83/CE), 28 gennaio 2008 n.25 ( di attuazione della direttiva comunitaria 2005/85/CE) e 18 agosto 2015 n. 142 ( di attuazione della Direttiva comunitaria2013/32/CE), come si vede, di derivazione comunitaria.

E’ infatti noto come sia pacificamente riconosciuto che la disciplina del visto d’ingresso e del permesso di soggiorno delineata dagli artt. 4, 5 e 6 del T.U.I.(Testo unico immigrazione) configura una posizione di interesse legittimo del richiedente, in quanto lo Stato si riserva il potere di valutare, secondo parametri prestabiliti dalla legge, la possibilità di rilasciare detti provvedimenti, ed esercita quindi il suo potere discrezionale (4). Peraltro è lo stesso legislatore che all’art. 6 comma 10 del T.U.I. prevede la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di visti d’ingresso e permessi di soggiorno. A tale riguardo è appena il caso di osservare che laddove il diritto positivo indica esplicitamente la giurisdizione, le sentenze si limitano sostanzialmente ad evidenziare la ragione giuridica sottesa alla scelta legislativa, quindi applicano al diritto positivo i parametri già delineati in dottrina e giurisprudenza, tenendo peraltro conto della delimitazione generale della giurisdizione amministrativa, contenuta nell’art. 7 del codice del processo amministrativo. Laddove invece ciò non avviene è la giurisprudenza, prevalentemente della Cassazione  

• M. Noccelli “ La giurisdizione del giudice amministrativo in materia di immigrazione, asilo e acquisto della cittadinanza” in Sito Giustizia amm.va- Dottrina, febbraio 2018. Vedi anche L.Tria “Stranieri, extracomunitari e apolidi. La tutela dei diritti civili e politici” Milano, 2013 pgg. 402  sgg,
• Critico sul punto G.Tropea op. cit. pag. 147
• Corte di Cassazione SS.UU. 12.5.2022 N. 15089, in materia di visto d’ingresso per turismo, che è “subordinato ad una valutazione ampiamente discrezionale da parte della P.A. della sussistenza di requisiti e condizioni, che esclude la possibilità di configurare una posizione di diritto soggettivo al relativo ottenimento”.

a Sezioni Unite che si assume l’onere di individuare il Giudice competente (5).

A questo punto s’inserirebbe l’ampio dibattito relativo agli elementi da valutare per individuare un potere discrezionale, a fronte del quale sussiste una posizione di interesse legittimo, ed a quelli che delineano una posizione di diritto soggettivo. Senza ovviamente entrare qui in questo vasto campo, e rinviando al successivo paragrafo per un esame più complessivo, appare utile richiamare sinteticamente una delle teorie più accreditate che è quella di valutare se le norme di legge che delineano la posizione giuridica soggettiva si rivolgono all’amministrazione, nel senso che disegnano il percorso attraverso il quale pervenire al riconoscimento della suddetta posizione giuridica soggettiva, ovvero si rivolgono direttamente al soggetto per assegnargli una posizione di diritto soggettivo al ricorrere di determinati presupposti. Tale teoria ha il pregio di superare le difficoltà che s’incontrano di fronte ad atti amministrativi vincolati, che escludono spazi di discrezionalità amministrativa, pur rimanendo atti autoritativi e non paritetici. Nell’atto vincolato l’amministrazione ha solo il compito di verificare la sussistenza di determinati presupposti, la valutazione dei quali non ammette discrezionalità (similmente a quelli per riconoscere un diritto soggettivo), ma l’atto rimane autoritativo in quanto emesso nell’interesse primario dello Stato amministrazione. Il difficile compito dell’interprete è quello di valutare quale sia, nella disciplina della specifica fattispecie, l’interesse prevalente che la norma intende tutelare: nel caso ad es. dei visti d’ingresso e dei permessi di soggiorno l’interesse primario è quello dello Stato ad un corretto flusso migratorio nel proprio territorio. Diversamente le situazioni di diritto soggettivo sono per lo più legate, in questa normativa di settore, al diritto fondamentale alla libertà personale.

Tornando alle materie di competenza del giudice amministrativo, si ricorda come tra esse rientrino i provvedimenti emessi in sede di emersione del lavoro irregolare, disciplinati dal decreto legislativo 16 luglio 2012 n. 109, di attuazione della direttiva comunitaria 2009/52/CE (6).

• Cass,SS.UU. 14.1.2022 n. 1053 in materia di cittadinanza per naturalizzazione ex art. 9 c.1 lett. f) legge 5 febbraio 1992 n. 91, che ha individuato nel provvedimento amministrativo di concessione della cittadinanza un potere discrezionale non a carattere vincolato.
• Cass. SS.UU 2 luglio 2015 n. 13570; qui peraltro il Giudice evidenzia come, al contrario, a fronte del provvedimento di espulsione disciplinato dallo stesso decreto, sussiste una posizione di diritto soggettivo,  come in tutti gli altri casi nei quali si vada ad incidere sulle libertà personali.

Come accennato, tutta la materia collegata sia alle espulsioni ed ai respingimenti (tranne un caso del quale poi si tratterà: respingimenti immediati alla frontiera , ed altro, adottato ai fini di sicurezza pubblica (7)), che alla tutela della dignità e libertà della persona, quali il riconoscimento dello status di profugo o rifugiato, ovvero al ricongiungimento familiare (8) sono devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario. Al riguardo il legislatore ha istituito apposite Sezioni speciali presso il Tribunale civile ( d.l. 17 febbraio 2017 n. 13, convertito in legge 13 aprile 2017 n.46).

 Una particolare menzione deve essere fatta per il provvedimento di revoca delle misure di protezione temporanea, adottato dal prefetto ai sensi dell’art.23 del d.lgs 18 agosto 2015 n. 143, che al comma 5 prevede esplicitamente la giurisdizione del giudice amministrativo. Trattasi all’evidenza di misura sanzionatoria collegata a gravi inadempienze, che tuttavia incide sulla protezione data per la tutela di beni della vita primari. La normativa comunque ha subito notevoli integrazioni, delle quali si dirà, con il d.l.10 marzo 2023 n.20 (decreto Cutro) convertito in legge 5 maggio 2023 n. 50.

Il presente paragrafo, comunque, non ha la pretesa di esaurire nel dettaglio l’esame di tutti i casi rientranti nell’una e nell’altra giurisdizione, ma solo quello di individuare i filoni interpretativi per delineare il riparto di giurisdizione.

• La materia dei respingimenti era stata interamente ricondotta nell’ambito della giurisdizione amministrativa: Consiglio di Stato sez. I parere 4 febbraio 2011 n. 571; posizione poi superata dalla Cassazione a SS.UU.  con la sentenza 10 giugno 2013 n. 14502. Ora l’art.18 della legge 10 agosto 2023 n.103 di conversione del d.l. 13 giugno 2023 n. 69, di modifica dell’art. 10 del T.U.I. ha devoluto al giudice amministrativo, come di seguito meglio si vedrà, la giurisdizione in materia di respingimenti immediati alla frontiera. Altro caso eccezionale nel quale è riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo a fronte di espulsione è quello relativo al provvedimento adottato dal Ministro dell’Interno per motivi di sicurezza dello Stato e ordine intero, ai sensi dell’art. 13 c.1 T.U.I.; è evidente che qui l’interesse primario tutelato dalla norma non è quello della libertà personale dell’individuo, bensì quello pubblico alla sicurezza dello Stato; il provvedimento è qualificato atto di alta amministrazione: Cass. SS.UU. 27 luglio 2015 n.15693; Consiglio di Stato sez. VI 16 gennaio 2006 n. 88.
• Caso eccezionale in senso opposto è quello che in una materia rientrante in linea generale tra i permessi di soggiorno,  prevede la giurisdizione del giudice ordinario: d.l. n.13/2017 art.3 comma 1 lett. e) art. 30 c. 6 T.U.I. Si è evidentemente ritenuto prevalente il bene della vita relativo alla libertà di circolazione e diritto familiare, riconoscendo l’unità familiare come un diritto fondamentale dell’individuo.

Può conclusivamente sul punto essere riportata l’opinione di illustre giurista (9) che riassuntivamente ha ritenuto possibile sostenere che “al giudice amministrativo sono affidate le controversie nelle quali il giudice, nel valutare il corretto o meno esercizio di un potere pubblico, è chiamato a sindacare, oltre che la legittimità, la ragionevolezza e la proporzionalità del suo esercizio” mentre “ le controversie affidate al giudice ordinario si connotano invece perché la valutazione circa la correttezza  del potere esercitato incide direttamente su situazioni fondamentali” che configurano diritti soggettivi perfetti.

Nel successivo paragrafo si esamineranno alcune criticità del sistema, richiamando i criteri fondamentale per l’individuazione di diritti soggettivi ed interessi legittimi.

1.   discrezionalità, atti vincolati, diritti fondamentali incomprimibili.

Parte della dottrina ha peraltro evidenziato come la disciplina del riparto di giurisdizione nella materia in esame non segua un criterio di omogeneità, in quanto non può univocamente fondarsi né sulla distinzione tra attività vincolata e attività discrezionale, né sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, né sulla teoria dell’affievolimento (10).

L’assenza di discrezionalità, e quindi la vincolatività dell’atto non qualificano necessariamente lo stesso come paritetico: infatti ad es. in tutti i casi di automatismo espulsivo il permesso di soggiorno per motivi di lavoro deve essere rifiutato, pur rientrando sicuramente nella giurisdizione amministrativa. Ma la questione non è nuova al diritto amministrativo in quanto anche in altri campi, ad es. quello edilizio-urbanistico, il provvedimento rimane autoritativo anche se all’amministrazione è affidato solo il compito di verificare la sussistenza dei presupposti di legge. D’altra parte, in molti casi, la posizione giuridica soggettiva si connota sia del carattere di interesse che di quello di diritto, come nel caso in cui il provvedimento di diniego di permesso di soggiorno per motivi di lavoro non abbia valutato la situazione familiare,

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9) M. Noccelli op cit pag 11 ; vedi anche F.G.Scoca “L’interesse legittimo. Storia e teoria” pag 401e sgg

10)S. D’Antonio “ Il riparto di giurisdizione in materia di ingresso, soggiorno e allontanamento dello straniero dal territorio italiano” in Riv.trim.dir.proc.amm. 2017, 2, 534e sgg

laddove il ricongiungimento familiare si connota del carattere di diritto fondamentale: la giurisdizione del giudice ordinario si giustifica qui con la prevalenza della posizione di diritto, anche se il presupposto è un errato esercizio del potere autoritativo.

Né, secondo l’autore citato in nota, può soccorrere la teoria dell’affievolimento, che esclude tale effetto per i diritti fondamentali incomprimibili, radicando la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto il giudice amministrativo può anche conoscere di situazioni di diritto, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva.

Vale la pena ricordare al riguardo che l’art. 133 c.p.a., che elenca le materie di giurisdizione esclusiva, non contiene una casistica tassativa, in quanto al comma 1 afferma “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge…”, con ciò aprendo alla possibilità dell’inclusione in tale giurisdizione di altre fattispecie nelle quali l’interesse legittimo ed il diritto soggettivo siano intimamente connessi. Al riguardo si rammenta brevemente come la Corte Costituzionale, nella nota sentenza del 27 aprile 2007 n. 140 abbia chiaramente affermato che il giudice amministrativo è idoneo ad offrire una tutela piena ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa. Quindi la circostanza di trovarsi di fronte ad un diritto soggettivo, anche costituzionalmente tutelato, non radica necessariamente ed indiscutibilmente la giurisdizione del giudice ordinario. Ovviamente sarà il legislatore ad effettuare esplicitamente questa scelta, in mancanza della quale vige il principio stabilito negli artt. 102,103 e 113 della Costituzione. Come già accennato, è infatti opportuno chiarire la sussistenza di due distinti piani relativamente al riparto di giurisdizione: quello legislativo e quello interpretativo, fermo restando che lo studioso indaga per verificare anche se la scelta legislativa abbia una sua intrinseca coerenza in relazione ai principi generali sul riparto costituzionalmente stabilito di giurisdizione (11).

E’ verosimilmente necessario partire dal presupposto storico che determina la necessità di una specifica normativa, e cioè l’aumento del fenomeno migratorio che causa in primo luogo la necessità di una sua gestione amministrativa (12), e quindi una prevalenza dello strumento del provvedimento amministrativo.

11) In ordine alla “crisi” dell’era dei diritti si veda R.Bin “Critica della teoria dei diritti” Franco Angeli , Milano 2018.

12) F.Cortese “La crisi migratoria e la gestione amministrativa” in Riv. trim.di dir.pubblico 2019 pag 435 e sgg. Interessante ricordare come la prima decisione in tema di riparto di

Tuttavia è stato acutamente osservato che non vi è alcuna gerarchia tra diritti e interessi perché “entrambi non sono altro che tecniche apprestate dall’ordinamento per la tutela in forma specifica di beni della vita, i quali, a loro

volta sono l’esito in modo più o meno prossimo, del bilanciamento di principi costituzionali” non ha quindi senso discorrere di incomprimibilità di diritti

fondamentali perché anche gli interessi legittimi partecipano della tutela di posizioni soggettive riconducibili ai diritti fondamentali (13).

Il concetto di affievolimento o compressione di una posizione giuridica soggettiva è legato, si ricorderà, alla teoria dell’interesse indirettamente protetto, cioè di quell’interesse individuale che riceve tutela dall’ordinamento solo in quanto coincide con l’interesse pubblico, il quale ha il potere di degradare così ad interesse quello che potrebbe qualificarsi originariamente un diritto. E così potrebbe dirsi che l’interesse dello straniero a venire in Italia per lavorare potrebbe essere un diritto che trova protezione solo se coincide con l’interesse dello Stato italiano ad un corretto flusso migratorio. Ma, a bene vedere, sia l’uno che l’altro sono posizioni d’interesse riconducibili a diritti fondamentali.

E così, potrebbe dirsi, anche l’espulsione o il respingimento dello straniero, pur configurando posizioni di diritto soggettivo, ben potrebbero subire l’affievolimento di fronte al superiore interesse pubblico a mantenere nel territorio italiano solo soggetti legittimati a restarci.

Ritorna quindi probabilmente valida la teoria dell’interesse prevalente che si manifesta nella disciplina giuridica della fattispecie, laddove dalla regolamentazione specifica possa evincersi la propensione del legislatore verso un tipo od un altro di tutela. Tenendo peraltro presente che la vincolatività delle norme non può essere, come in precedenza detto, un parametro di per se stesso determinante.

1.3 Effettività della tutela

E’ stato giustamente osservato che non è tanto la scelta della pluralità dei giudici che crea problemi, quanto il fatto che essa comporti separazione ed incomunicabilità, risolvendosi in una inaccettabile diminuzione della tutela(14)

giurisdizione dei migranti risalga alla decisione Laurens del1891, dove i migranti erano gli italiani, come ricorda R.Cavallo Perin  in “Migrazioni, diritti dell’uomo e circolazione tra ordinamenti giuridici” in Immigrazione e diritti fondamentali- Atti convegni Siracusa e Torino- Università di Torino 2017, p.137

13) G.Montedoro, E.Scoditti “Il giudice amministrativo come risorsa” in Questione giustizia 2021 p. 13.

14)G.Tropea “ Riparto di giurisdizione e immigrazione..” cit p.150.

Particolari problemi quindi, ai fini della tutela giurisdizionale dello straniero, pone il coordinamento tra le due giurisdizioni. Appare a questi fini emblematica la disciplina della fattispecie del diniego di soggiorno, che è di competenza del giudice amministrativo, che però trova attuazione tramite il provvedimento di espulsione e quello di accompagnamento coattivo alla frontiera e quello di trattenimento presso i centri di permanenza per il rimpatrio, ove non sia immediatamente realizzabile l’accompagnamento alla frontiera; tutti di competenza del giudice ordinario. Con la conseguenza che l’accertamento sul provvedimento di base ( diniego permesso di soggiorno) avviene di norma successivamente a quelli espulsivi. E, d’altra parte la giurisprudenza ha affermato che il giudice ordinario non può sindacare incidenter tantum la legittimità del provvedimento amministrativo (15). Nessuna pregiudizialità inoltre del processo amministrativo rispetto a quello ordinario, con esclusione dell’applicabilità dell’istituto della sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. (16).

Poco comprensibile, di questa giurisprudenza, appare l’affermazione che il provvedimento amministrativo che nega o revoca il permesso di soggiorno non costituisca antecedente logico della decisione sul decreto di espulsione.

15) Cass. Civ SS.UU. 16 ottobre 2006 n. 22217 e 22221; 13 luglio 2015 n. 14610; sez. VI 22 giugno 2016 n.12976, sez. II 10 settembre 2020 n. 18788: “In tema di immigrazione, il provvedimento di espulsione dello straniero è provvedimento obbligatorio a carattere vincolato, sicché il giudice ordinario dinanzi al quale esso venga impugnato è tenuto unicamente a controllare l’esistenza, al momento dell’espulsione, dei requisiti di legge che ne impongono l’emanazione, i quali consistono nella mancata richiesta, in assenza di cause di giustificazione, del permesso di soggiorno, ovvero nella sua revoca od annullamento ovvero nella mancata tempestiva richiesta di rinnovo che ne abbia comportato il diniego; al giudice investito dell’impugnazione del provvedimento di espulsione non è invece consentita alcuna valutazione sulla legittimità del provvedimento del questore che abbia rifiutato, revocato o annullato il permesso di soggiorno ovvero ne abbia negato il rinnovo, poiché tale sindacato spetta unicamente al giudice amministrativo, la cui decisione non costituisce in alcun modo un antecedente logico della decisione sul decreto di espulsione. Ne consegue, per un verso, che la pendenza del giudizio promosso dinanzi al giudice amministrativo per l’impugnazione dei predetti provvedimenti del questore non giustifica la sospensione del processo instaurato dinanzi al giudice ordinario con l’impugnazione del decreto di espulsione del prefetto, attesa la carenza di pregiudizialità giuridica necessaria tra il processo amministrativo e quello civile; e, per l’altro verso, che il giudice ordinario, dinanzi al quale sia stato impugnato il provvedimento di espulsione, non può disapplicare l’atto amministrativo presupposto emesso dal questore (rifiuto, revoca o annullamento del permesso di soggiorno o diniego di rinnovo).

16) G.A. Primerano “La pregiudizialità civile nel processo amministrativo” Torino 2018.

Peraltro appare evidente come la questione si risolverebbe alla radice se i provvedimenti conseguenti fossero attratti nella giurisdizione del provvedimento presupposto, anche in considerazione del fatto che tutti gli atti sono emessi da autorità amministrative nella funzione primaria di regolamentazione dei flussi migratori, interesse prevalente dello Stato. A ciò si aggiunga, incidentalmente, che spesso il giudice ordinario applica principi propri del diritto amministrativo, quale ad esempio l’obbligo di motivazione, così come si legge ad esempio nei noti provvedimenti adottati dal Tribunale di Catania, in sede di diniego di convalida del decreto del questore di trattenimento di soggetto richiedente protezione internazionale, nell’ambito della procedura accelerata alla frontiera (17).

Altro caso emblematico, peraltro creato recentemente dal legislatore, è costituito dalla novella introdotta nell’art. 10 del T.U.I. ( comma 1-bis) dall’art. 18 comma 1 lett. c)  n. 2 del d.l. 13 giugno 2023 n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 agosto 2023 n. 103).

La norma prevede che contro i provvedimenti di respingimento alla frontiera di applicazione immediata, adottati dalla polizia di frontiera nei confronti degli stranieri che si presentano ai valichi di frontiera senza avere i requisiti richiesti, è ammesso ricorso al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio di polizia di frontiera che ha disposto il respingimento.

Per quanto riguarda invece i respingimenti adottati dal questore, ai sensi del comma 2, con accompagnamento alla frontiera, e quindi con modalità differita nel tempo, resta la giurisdizione del giudice ordinario, stante il richiamo all’art. 13 T.U.I.  contenuto nel comma 2-bis dell’art. 10 T.U.I..

Nel primo caso lo straniero non entra formalmente nel territorio dello Stato, essendo respinto immediatamente; nel secondo caso viene respinto in un secondo momento, dopo aver fatto ingresso in Italia ed essere stato verosimilmente accompagnato in un centro per rimpatri.

Le conseguenze dei due respingimenti sono diverse, perché nel primo caso lo straniero, non avendo commesso il reato di ingresso illegale (art. 10 bis c.2 T.U.I.), può rientrare nel territorio italiano ove acquisisca i requisiti richiesti, nel secondo caso il respingimento differito è corredato da un divieto di reingresso per un periodo non inferiore a tre anni e non superiore a cinque.

Orbene, appare difficile cogliere la ratio sottesa a questa disposizione, apparendo i due tipi di respingimento della stessa natura “offensiva” nei

17) Tribunale di Catania, decreti 29 settembre 2023 nn. 4117, 4118, 4119

confronti del bene della vita “libertà personale ”, che tradizionalmente radica la giurisdizione ordinaria.

Originariamente i respingimenti alla frontiera erano considerati meri atti materiali di polizia e non provvedimenti amministrativi; solo con l’art. 5 bis comma 1 del d.l. 4 ottobre 2018 n. 113, convertito con modificazioni dalla legge 1 dicembre 2018 n.132, è stata prevista l’impugnazione del provvedimento di respingimento adottato dal questore, in modalità differita, anche in osservanza del principio contenuto nella direttiva comunitaria n. 562/2006/CE che prevede l’obbligo di motivazione e la ricorribilità al giudice per ogni provvedimento di respingimento, nonché  in ossequio alla sentenza della Corte Costituzionale 20 dicembre 2017 n. 275. Il comma 2-bis dell’art. 10 T.U.I. prevede ora che al provvedimento di respingimento differito si applica l’identica procedura prevista per le espulsioni amministrative.

Peraltro anche prima dell’introduzione normativa sui respingimenti differiti la giurisprudenza, nell’ammettere la ricorribilità avverso il provvedimento del questore, aveva risolto la questione di giurisdizione a favore del giudice ordinario (18).

Per i respingimenti immediati, si rintraccia invece una decisione del Consiglio di Stato che, sulla scia dell’orientamento della Cassazione, affermò la giurisdizione del giudice ordinario (19).

Peraltro nel 2019 è intervenuta una circolare del Ministero dell’Interno che ha sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, evidenziando la diversità dei respingimenti immediati rispetto a quelli differiti, affermando che nel primo caso si ha esercizio del potere discrezionale in applicazione dell’interesse superiore dello Stato alla sua sovranità territoriale (20). Trattasi di

18) Cass. SS.UU. 17 giugno 2013 n. 15115: il provvedimento del questore incide su situazioni soggettive aventi la consistenza di diritto soggettivo, e non vi sono spazi di discrezionalità amministrativa da esercitare.

19) Consiglio di Stato sez. III 13 settembre 2013 n. 4543: il potere di respingimento immediato è lo stesso del respingimento differito; quest’ultimo è una fictio iuris in quanto si considera non ancora entrato nel territorio nazionale un soggetto che invece vi ha fatto materialmente ingresso, ma nei confronti del quale non è stato possibile esercitare immediatamente il potere di respingimento.

20) Circolare n.4007/A del 18 gennaio 2019 del Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell’Interno. Sulla ricostruzione complessiva del quadro normativo e giurisprudenziale in materia di respingimenti alla frontiera si veda G.Savio “La nuova giurisdizione in materia di respingimenti immediati” in Diritto immigrazione e cittadinanza, fasc n. 3/2023

orientamento disatteso anche recentemente dalla giurisprudenza amministrativa (21)

Anche qui, come nella maggior parte dei casi, non è agevole distinguere dove si configuri un diritto soggettivo e dove invece prevalga l’interesse pubblico alla gestione dei flussi migratori, con conseguente esercizio di potere autoritativo.

Si sosterrebbe che nel respingimento immediato viene impedita solo la libertà di circolazione, mentre nel respingimento differito anche la libertà personale, compressa dall’accompagnamento alla frontiera.

Peraltro, trattandosi di esplicita previsione normativa, stante la riconosciuta libertà costituzionale del legislatore di ampliare il novero delle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non sarebbe più necessario indagare sulla natura dell’interesse protetto, ben potendo qui il giudice amministrativo conoscere anche dei diritti soggettivi connessi ad interessi legittimi.

Resta comunque il dubbio in ordine alla duplicità di scelta normativa a fronte di fattispecie che invero si differenziano per aspetti marginali. E resta soprattutto la perplessità in ordine alla effettività della tutela giurisdizionale, resa complicata da questo “nomadismo giurisdizionale” (22).

• Le valutazioni del giudice amministrativo.

Rimanendo la questione della giurisdizione il filo conduttore della presente indagine, si esamineranno ora alcune decisioni del giudice amministrativo, sia per verificare le modalità dell’esercizio del suo potere/funzione, sia per conoscere nel merito la considerazione data alla situazione giuridica soggettiva protetta.

2.1) Visti d’ingresso e permessi di soggiorno.

Come in precedenza visto, le condizioni d’ingresso legale in Italia di cittadini extracomunitari sono disciplinate essenzialmente dall’art. 4  comma 1 del T.U.I. e dal regolamento UE 2016/399 del 9 marzo 2016 (Codice frontiere Schengen): il visto viene rilasciato all’estero dalle autorità diplomatiche o consolari italiane, il permesso di soggiorno è rilasciato dal questore della provincia in cui si trova lo straniero. Brevemente si osserva come esistano numerosi visti d’ingresso, a seconda dei motivi per i quali si richiede di entrare in Italia ( es. cure mediche,

21) Tar Lazio sez. III 5 agosto 2023 n. 4981; Tar Puglia sez. III 13 luglio 2023 n.997; Tar Lombardia sez. III 13 febbraio 2023 n. 392.

22) Espressione usata da G. Tropea in “Riparto di giurisdizione e immigrazione…” cit.

lavoro autonomo, lavoro subordinato, motivi familiari, studio, transito, turismo ecc.) ai quali corrispondono determinati documenti da presentare; in ogni caso

deve essere presentata, oltre alla copia del passaporto, documentazione concernente la finalità del viaggio, i mezzi di trasporto utilizzati, le condizioni di alloggio, la disponibilità di mezzi di sussistenza. Di norma la durata ed i motivi del permesso di soggiorno sono gli stessi del visto; il permesso di soggiorno deve essere richiesto entro otto giorni dall’ingresso nel territorio nazionale; lo straniero è sottoposto a rilievi fotodattiloscopici. La disciplina è contenuta nell’art. 5 del T.U.I. In questa sede s’intende solamente esaminare alcune significative decisioni del giudice amministrativo relative alle materie di sua competenza, tra le quali in primo luogo i visti ed i permessi di soggiorno.

2.2) Reati ostativi ed automatismi

L’art. 4 comma 3 del T.U.I. contiene l’elencazione delle condanne penali che impediscono l’ingresso nel territorio italiano(23).

La Corte Costituzionale(24) si è occupata della fattispecie, definendo bipartito il sistema suddetto, in quanto basato su due criteri concorrenti,: l’uno di tipo misto (quantitativo-qualitativo) che si riferisce ai casi per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, ed uno basato sul tipo specifico di reato,

 23) condanna non definitiva ed anche conseguente a patteggiamento  ex art. 444 c.p.p., per i reati previsti dall’art. 380 commi1 e 3 del codice di procedura penale, per i quali cioè è previsto l’arresto in flagranza obbligatorio, nonché specifici reati, quali lesioni personali, con aggravanti (l’art. 582 c.p. è stato in parte depenalizzato con la legge Cartabia, D.Lgs 31 ottobre 2022 n. 162) le mutilazioni degli organi genitali femminili (583 bis c.p.) deformazioni al viso (583 quinquies), reati inerenti stupefacenti, libertà sessuale, favoreggiamento immigrazione clandestina, reati di reclutamento e sfruttamento della prostituzione e dei minori in attività lavorative; con sentenza irrevocabile: reati relativi a diritto d’autore, contraffazione brevetti e modelli industriali (art 473 c.p.)   commercio di oggetti contraffatti (474 c.p.), reati contro la libera circolazione ferroviaria ( D. lgs. 22 gennaio 1948 n. 66) resistenza a pubblico ufficiale (art. 24 R.D. 18 giugno 1931 n. 773 T.U.P.S.). Non è ammesso lo straniero che rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.

24) Corte Cost. 12 dicembre 2014 n.277 in ordine ad automatismo per reati in materia di stupefacenti, nella quale si evidenzia come il legislatore abbia scelto un sistema non solamente quantitativo basato sulla gravità del fatto ( qui il reato era stato qualificato di lieve entità) ma anche qualitativo, in relazione cioè alla tipologia di reato. La questione è stata dichiarata inammissibile. Si veda la successiva pronuncia della Corte n. 88(2023.

25) Automatismo introdotto dalla legge 30 luglio 2002 n. 189; sul punto M.Savino “L’incostituzionalità del c.d. automatismo espulsivo” in Diritto, immigrazione e cittadinanza fasc n. 3/2013

compreso all’interno di complessi normativi. Ovviamente in presenza di tali condanne ove lo straniero si trovi sul territorio nazionale, dovrà essere espulso, attraverso quindi un sistema provvedimentale automatico di revoca del permesso di soggiorno(25)

Oltre al permesso di soggiorno di cui all’art. 5, il T.U.I. prevede il permesso di soggiorno di lungo periodo, rilasciato ai sensi dell’art. 9 allo straniero che abbia un permesso di soggiorno da almeno cinque anni, nella concorrenza di altri requisiti di redditualità e di disponibilità abitativa. Il diniego in questi casi, per condanne penali è disciplinato dal comma 4 in maniera differente rispetto al sistema automatico sopra previsto in quanto è richiesto l’esercizio di una certa discrezionalità nel valutare la pericolosità sociale dello straniero (26).

A differenza di questa fattispecie, per il caso ordinario di cui ai precedenti artt. 4 e 5 del T.U.I. la giurisprudenza sui c.d. reati ostativi (27) ha avuto modo di precisare che comunque l’effetto impeditivo automatico è condizionato dalla presenza di vincoli familiari, dovendo in tal caso il questore operare il bilanciamento tra gli opposti interessi alla tutela della pubblica sicurezza e alla vita familiare del cittadino (28).

Determinante appare ora la pronuncia della Corte Costituzionale 8 maggio 2023 n. 88 (29) che ha dichiarato l’incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 4 c.3 e 5 c. 5 del T.U.I., affermando la necessità per il legislatore di  

26) Tar Umbria sez. I 12 febbraio 2024 n. 89: il diniego o la revoca devono essere sorretti da un giudizio di pericolosità sociale dello straniero, con una motivazione articolata, non solo in relazione alla circostanza dell’intervenuta condanna, ma incentrata su più elementi, segnatamente tenendo conto anche della durata del soggiorno, dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo, con esclusine di ogni automatismo in conseguenza di condanne penali. Nello stesso senso Tar Marche sez II 9 dicembre 2023 n. 829, che evidenzia la tutela rafforzata per i soggiornanti di lungo periodo: la gravità dei precedenti penali riportati dallo straniero e la prevalenza delle esigenze di sicurezza pubblica non possono esentare l’amministrazione dal fondare i propri atti su un motivato e non apparente raffronto con gli elementi favorevoli rappresentati dallo straniero, e quindi su una effettiva ponderazione comparativa tra l’interesse pubblico al mantenimento dell’ordine e della sicurezza e l’interesse dello straniero ad integrarsi nel tessuto sociale.

27) Si rammenta che la legge 1 dicembre 2023 n. 176 di conversione del d.l. 5 ottobre 2023 n. 133 ha ampliato il novero dei reati ostativi includendovi anche i reati di lesioni personali aggravate, i reati di pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili e di deformazione al viso.

28) Tar Emilia Romagna Sez. I Bologna 12 febbraio 2024 n.101, Consiglio di Stato sez. III 2 febbraio 2021 n. 955: art. 5 c.5 T.U.I.

vagliare la complessiva ragionevolezza e proporzionalità delle previsioni che implicano l’allontanamento dal territorio nazionale di uno straniero, in particolare escludendo tra le condanne automaticamente ostative quelle, ancorchè non definitive, per il reato di cui all’art. 73 comma 5  D.P.R. 9 ottobre 1990 n 309, in materia di stupefacenti (reati di lieve entità) e quelle definitive per il reato di cui all’art. 474 secondo comma c.p.( detenzione per la vendita di merce contraffatta).

Qui la Corte ha sostenuto che il legislatore ha certo l’ampio potere di disciplinare l’ingresso nel territorio nazionale degli stranieri, quindi con esercizio da parte della P.A. del potere discrezionale, ma deve valutare la compresenza di diritti soggettivi fondamentali. Conseguentemente il giudice amministrativo deve conoscere anche di tali diritti nel valutare l’esercizio della discrezionalità amministrativa, dimostrandosi qui l’inscindibilità tra posizioni di diritto e di interesse (30)

29) Corte Cost. n.88/2023 ” in presenza di una questione concernente il bilanciamento tra due diritti, il giudizio di ragionevolezza sulle scelte legislative si avvale del test di proporzionalità, che richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità di applicazione

stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi (ex plurimis, sentenze n. 260 del 2021, n. 20 del 2019 e n. 137 del 2018). Così, nel vagliare la complessiva

ragionevolezza e proporzionalità delle previsioni che, come nel caso oggi in esame, implicano l’allontanamento dal territorio nazionale di uno straniero, questa Corte ha affermato la necessità di “un conveniente bilanciamento” tra le ragioni che giustificano la misura di volta in volta prescelta dal legislatore, tra le quali, segnatamente, la commissione di reati da parte dello straniero, “e le confliggenti ragioni di tutela del diritto dell’interessato, fondato appunto sull’art. 8 CEDU, a non essere sradicato dal luogo in cui intrattenga la parte più significativa dei propri rapporti sociali, lavorativi, familiari, affettivi” (ordinanza n. 217 del 2021, di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE). Se, dunque, per un verso, al legislatore va riconosciuta un’ampia discrezionalità nella regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno di uno straniero nel territorio nazionale, in considerazione della pluralità degli interessi che tale regolazione riguarda (ex plurimis, sentenze n. 277 del 2014, n. 148 del 2008, n. 206 del 2006 e n. 62 del 1994), per altro verso occorre chiarire che tale discrezionalità “non è assoluta, dovendo rispecchiare un ragionevole e proporzionato bilanciamento di tutti i diritti e gli interessi coinvolti, soprattutto quando la disciplina dell’immigrazione sia suscettibile di incidere sui diritti fondamentali, che la Costituzione protegge egualmente nei confronti del cittadino e del non cittadino” (sentenza n. 202 del 2013; in precedenza, anche sentenze n. 172 del 2012, n. 245 del 2011, n. 299 e n. 249 del 2010, n. 78 del 2005)”.

30) Sulla questione vedi C.Verucci “Permessi di soggiorno e reati c.d. ostativi tra “politica del rigore” e “politica dell’accoglienza” in Sito Giustizia Amm.va-Dottrina 2024. La questione di costituzionalità è stata rimessa alla Corte dal Consiglio di Stato con due ordinanze della Sezione III, 23 giugno 2022 n.5171 e 1 luglio 2022 n.5492.

Peraltro l’apertura della Corte costituzionale, che verosimilmente porterà ad altre ipotesi di irragionevolezza degli automatismi espulsivi, è in linea con posizioni già da tempo espresso dalle Corti comunitarie (31).

Anche il giudice amministrativo ha avuto modo di applicare i principi di proporzionalità e ragionevolezza; inteso il primo come idoneità a raggiungere un determinato fine con il minor sacrificio possibile per la sfera giuridica del destinatario dell’azione amministrativa; il secondo nel senso che “l’amministrazione in forza di tale principio deve rispettare una direttiva di razionalità operativa al fine di evitare decisioni arbitrarie o irrazionali. In virtù di tale principio l’azione dei pubblici poteri non deve essere censurabile sotto il profilo della logicità e dell’aderenza ai dati di fatto risultanti dal caso concreto” (32). Qui di seguito alcune fattispecie.

2.3) Revoca delle misure di accoglienza

L’art. 23 del D.Lgs 18 agosto 2015 n. 142 disciplina la riduzione e la revoca delle condizioni di accoglienza dei richiedenti protezione internazionale. La normativa ha subito notevoli modifiche con l’art. 5 quater del d.l. 10 marzo 2023 n. 20, convertito dalla legge 5 maggio 2023 n. 50.

Invero il Consiglio di Stato, in un caso di revoca della misura di accoglienza nei confronti di uno straniero maggiorenne, deferito all’autorità giudiziaria per un episodio di resistenza a pubblico ufficiale commesso fuori della struttura di accoglienza, ha rimesso alla Corte di giustizia europea il quesito “se l’art. 20 paragrafi 4 e 5 della direttiva 2013/33/UE osti ad una normativa nazionale che preveda la revoca delle misure di accoglienza a carico del richiedente maggiore di età non rientrante nella categoria delle persone vulnerabili, nel caso in cui il richiedente stesso sia ritenuto autore di un comportamento particolarmente violento…che si sia tradotto nell’uso della violenza fisica ai danni di pubblico ufficiale…”(33). Qui il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’obbligo  istruttorio e di motivazione è tanto più pregnante laddove si consideri che l’esercizio del potere di revoca va a incidere su esigenze primarie di persone in stato di bisogno, privandole di quel minimo di assistenza che costituisce il primo e fondamentale livello di un percorso d’integrazione nel territorio.

31) Corte di giustizia, causa 30/77, Bouchereau; cause riunite C-482/01 e C-493/01 Orfanopoulos; “l’esistenza di condanne penali può essere presa in considerazione solo in quanto le circostanze che hanno portato a tali condanne provino un comportamento personale costituente minaccia attuale per l’ordine pubblico”.

32) Consiglio di Stato sez. IV, 26 febbraio 2015 n. 965.

33) Consiglio di Stato Sez. III ordinanza 15 dicembre 2020 n.8540

La Corte di giustizia (34) ha affermato che è contrario al principio di proporzionalità privare il richiedente, anche se non rientrante nella categoria delle persone vulnerabili, della possibilità di provvedere ai suoi bisogni più elementari. Le garanzie procedurali non sono da sole idonee a scongiurare il rischio di esporre il richiedente a trattamenti potenzialmente lesivi delle dignità. In sostanza qualsiasi sanzione deve rispettare il principio di proporzionalità e della dignità umana (35). Il legislatore è quindi intervenuto con la novella in precedenza indicata, eliminando dal novero delle sanzioni, per la specifica fattispecie di comportamento violento, la revoca della misura di accoglienza ( art. 23 c. 2 D.Lgs n. 142/2015). Non risulta però valutato il parametro del rispetto della dignità umana.

Altro caso di revoca delle misure di accoglienza venuto all’esame del Consiglio di Stato, ha riguardato le disponibilità finanziarie e l’occultamento delle stesse, in quanto il citato art. 23 al primo comma prevede la revoca, tra l’altro, nell’ipotesi di “accertamento della disponibilità da parte del richiedente di mezzi economici sufficienti”. Qui il Consiglio di Stato (36) ha disapplicato l’art. 23 per contrasto con la normativa comunitaria, ed ha affermato che i “mezzi sufficienti” devono essere di carattere stabile e duraturo, secondo un principio di proporzionalità e tenendo conto di una serie di fattori come” il discostamento dal parametro legislativo dell’assegno sociale; ciò al fine di verificare se vi è stato un radicale miglioramento delle condizioni di vita dello straniero e il comportamento del richiedente al fine di verificare l’occultamento di risorse o le eventuali dichiarazioni false poste alla base dell’istanza”

2.4) Espulsioni per motivi di ordine pubblico e sicurezza

Come visto i provvedimenti di espulsione dello straniero adottati dal Ministro per motivi di sicurezza rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, essendo prevalente l’interesse alla tutela della sicurezza dello Stato.

Oltre a quello previsto nell’art. 13 c.1 del T.U.I. il Ministro dell’Interno adotta detto provvedimento ai sensi dell’art. 3 c.1 del d.l. 27 luglio 2005 n. 144 ( convertito con legge 31 luglio 2005 n. 155) relativo a misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale.

Entrambe sono caratterizzati da ampia discrezionalità amministrativa. Il giudice

34) Causa pregiudiziale C-422/2021 del 1 agosto 2022

35) sul punto cfr F.Valentini “ Il diritto dell’immigrazione nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato Un viaggio tra i principi fondamentali del diritto amministrativo” in sito Giustizia Amm.va- Dottrina, 2024, cit p.6 e sgg

36) Sez. III 14 settembre 2023 n. 8351

valuta la ragionevolezza dell’atto in relazione alle ragioni contenute nell’istruttoria, costituite dalla relazione del questore. E così il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il provvedimento di espulsione basato sulla circostanza che lo straniero aveva intrapreso un percorso di radicalizzazione religiosa (37).

Per quanto riguarda il provvedimento adottato per il contrasto al terrorismo il Consiglio di Stato ha ritenuto sufficiente l’accertamento del presupposto che lo straniero possa agevolare organizzazioni terroristiche (38), non essendo necessaria una condanna penale. In sede cautelare il Tar Lazio ha respinto l’istanza dello straniero avverso l’espulsione ministeriale sul comprovato presupposto che il soggetto frequentava siti di ispirazione islamica (39). In ordine poi all’attività istruttoria dell’amministrazione, il giudice amministrativo ha ritenuto adeguata la motivazione ob relationem (40).

Altra ipotesi di espulsione per motivi di sicurezza è poi quella prevista per soggiornanti di lungo periodo ex art. 9 c. 10 T.U.I.(41)

37) È legittimo il decreto con cui il Ministro dell’interno ha disposto l’espulsione con divieto di reingresso per 15 anni del cittadino straniero che ha intrapreso un percorso di radicalizzazione religiosa in favore della jihad islamica, benché non gli vengano contestati reati e nonostante la presenza del nucleo familiare in Italia. Il potere di espulsione, infatti, non risulta esercitato in modo irragionevole, bensì con finalità di prevenzione, a prescindere dalla concreta realizzazione di reati; né appare sproporzionato il bilanciamento degli interessi con riferimento alla vita familiare.
Consiglio di Stato, sez. III, 23 febbraio 2024, n. 1790

38) Il provvedimento di espulsione dal territorio dello Stato dello straniero ritenuto vicino all’estremismo islamico ha finalità di prevenzione, costituendo lo straniero una minaccia per la sicurezza nazionale, con la conseguenza che non è necessario che sia comprovata la responsabilità penale e neppure che il reato sia stato già compiuto. Consiglio di Stato sez. III 19 maggio 20121 n. 3886

39) È respinta l’istanza cautelare avverso il provvedimento di espulsione per motivi di sicurezza dello Stato, con divieto di rientro in Italia prima di 15 anni dall’esecuzione del provvedimento. Infatti, al sommario esame della fase cautelare, non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza, tenuto conto del fatto che il provvedimento impugnato è stato già eseguito e dell’intervenuto accertamento della pericolosità sociale del ricorrente, che risulta avere frequentato siti di ispirazione jihadista, aventi scopi non compatibili con la sicurezza della Repubblica.
Tar Lazio, sez. I Ter, ord. n. 3628 del 5 luglio 2016

40) Nel caso di espulsione dello straniero sospettato di agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali, è da considerarsi pienamente legittima la motivazione per relationem, quando l’autorità emanante abbia fatto riferimento agli atti in suo possesso e concernenti indagini effettuate sullo straniero ed, in particolare, sulla sua vita e sull’attività svolte inItalia  .
Tar Lazio, Sez. Prima Ter, sentenza n. 1356 del 1 febbraio 2016

41) L’art. 3 del d.l. n. 144/2005, in tema di contrasto del terrorismo internazionale, prevede l’espulsione dello straniero nei cui confronti vi sono fondati motivi di ritenere che la sua permanenza nel territorio dello Stato possa in qualsiasi modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali e si pone esplicitamente come norma aggiuntiva rispetto a quanto disposto dall’art. 9, TUI, che disciplina la condizione dello straniero titolare di carta di

In definitiva la giurisprudenza amministrativa evita ovviamente qui di entrare nel merito delle scelte ministeriali, essendo la sua una giurisdizione di legittimità, e valuta la coerenza esterna del provvedimento, se supportato da adeguata istruttoria e se proporzionato e ragionevole in relazione ai fatti accertati

2.5) Concessione della cittadinanza per naturalizzazione

Come visto anche la concessione della cittadinanza italiana per naturalizzazione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. Essa è rilasciata allo straniero che risiede legalmente da almeno 10 anni nel territorio della Repubblica (art. 9 c.1 lett f) legge 5 febbraio 1992 n. 91).

Anche per questa fattispecie rintracciamo sentenze che, nella sostanza, esercitano un controllo di proporzionalità e ragionevolezza sulle decisioni amministrative (42), valutando l’accuratezza delle indagini istruttorie.

soggiorno di lungo periodo prevedendo la sua espulsione solo per motivi di ordine pubblico
Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 4471 del 23 settembre 2015

42) Consiglio di Stato, sez. III, 14 maggio 2019, n. 3121
L’amministrazione non può, nel denegare il riconoscimento della cittadinanza per naturalizzazione richiesto ai sensi dell’art. 9 della l. n. 92 del 1991, fondare il proprio giudizio di mancato inserimento sociale sull’astratta tipologia del reato e sulla sua pericolosità, astratta o presunta, senza apprezzare tutte le circostanze del fatto concreto e, benché la sua valutazione sia finalizzata a scopi autonomi e diversi da quella del giudice penale che ha concesso l’estinzione del reato, esimersi da una considerazione in concreto della condotta sanzionata, delle sue modalità, del suo effettivo disvalore come anche della personalità del soggetto.
In sostanza, il portato di discrezionalità che connota l’atto in questione comporta accurati apprezzamenti da parte dell’amministrazione sulla personalità e sulla condotta di vita dell’interessato e si esplica in un potere valutativo circa l’avvenuta integrazione dello straniero nella comunità nazionale sotto i molteplici profili della sua condizione lavorativa, economica, familiare e di irreprensibilità della condotta (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 6 settembre 2018 n. 5262 e 12 novembre 2014, n. 5571; Id., sez. VI, 9 novembre 2011, n. 5913, 10 gennaio 2011, n. 52 nonché 26 gennaio 2010, n. 282).

Tar Lazio, sez. I, sent. 23.7.2018 n. 8318
La scarsa conoscenza della lingua italiana, orale e scritta, costituisce un elemento determinante nella valutazione della non ancora sufficiente integrazione dello straniero nel tessuto sociale e nella comunità nazionale. Non è, pertanto, irragionevole il diniego della cittadinanza disposta dall’Amministrazione sulla base della non completa integrazione nella collettività nazionale dell’interessato in relazione alla non piena conoscenza della lingua, presupposto fondamentale della integrazione

Tar Lazio Roma, sez. I-ter, 24 gennaio 2018, n. 891
Ai fini della concessione della cittadinanza italiana ai sensi dell’art. 9, comma 1, lettera f), della legge 5 febbraio 1992, n. 51, deve ritenersi che l’amplissima discrezionalità

Così sarà necessaria una indagine accurata sulla personalità dello straniero, a prescindere dalle valutazioni del giudice penale che ha concesso l’estinzione del reato, e sulla condotta dello stesso nella comunità nazionale, per valutarne la sua avvenuta integrazione; sarà necessario verificare la conoscenza adeguata della lingua italiana, e la sua situazione lavorativa e familiare.

Quindi l’indagine del giudice non può spingersi oltre la valutazione di un adeguato supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell’esistenza di una giustificazione logica e ragionevole.

In definitiva il vizio di eccesso di potere, valutato con i suddetti parametri, appare sufficientemente penetrante, anche se non sfocia nel merito amministrativo.

2.6 Rilevanza delle sopravvenienze.

Una chiara apertura rispetto al principio tempus regit actum risulta operata, in materia di immigrazione già dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 11 maggio 2011. In essa si afferma l’importante principio che un mutamento della normativa penale in favore dello straniero già condannato influisce sull’esecuzione della pena ma anche sul provvedimento amministrativo già adottato prima della modifica normativa, in quanto il provvedimento di che trattasi ha effetti permanenti (43). Posizioni anche recentemente ribadite(44)

dell’Amministrazione in questo procedimento si esplichi in un potere valutativo che “si traduce in un apprezzamento di opportunità circa lo stabile inserimento dello straniero nella comunità nazionale, sulla base di un complesso di circostanze, atte a dimostrare l’integrazione del soggetto interessato nel tessuto sociale, sotto il profilo delle condizioni lavorative, economiche, familiari e di irreprensibilità della condotta” (Cons. Stato, Sez. VI, 9 novembre 2011, n. 5913; Cons. Stato, Sez. VI, n. 52 del 10 gennaio 2011; Cons. Stato, Sez. VI, n. 282 del 26 gennaio 2010; Tar Lazio, Sez seconda – quater n. 3547 del 18 aprile 2012).
Trattandosi di esercizio di potere discrezionale da parte dell’amministrazione, il sindacato sulla valutazione compiuta dall’Amministrazione, non può che essere di natura estrinseca e formale; non può spingersi, quindi, al di là della verifica della ricorrenza di un sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell’esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole” (Consiglio di Stato sez. VI, 9 novembre 2011, n. 5913; Tar Lazio seconda – quater n. 5665 del 19 giugno 2012).

43) Si trattava di provvedimenti negativi relativi all’emersione del lavoro irregolare: “ Il principio tempus rgit actum esplica la propria efficacia allorché il rapporto cui inerisce sia irretrattabilmente definito e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento” effetto che non si verifica se il rapporto è ancora sub judice.

44) Cons.di St. sez. III 19 maggio 2022 nn. 4467 e 4471; 11 novembre 2023 n.10254; 5 giugno 2023 n.5498; 3 aprile 2023 n.3421.

Esistono poi delle sopravvenienze legislativamente rilevanti, indicata all’art. 5 c.5 del T.U.I.,  in quanto la norma afferma che il permesso di soggiorno è rifiutato e se già rilasciato, è revocato, “quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato…sempre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ne consentano il rilascio e che non si tratti di irregolarità amministrative sanabili”.

La giurisprudenza ha sempre ritenuto che gli elementi sopraggiunti devono essere quelli conosciuti dall’amministrazione al momento dell’emissione del provvedimento, anche se non ancora presenti al momento della domanda(45).

Tuttavia una più recente sentenza del Consiglio di Stato ha mutato orientamento (46) ritenendo necessaria anche una valutazione delle circostanze maturate dopo l’adozione dell’atto. La questione riguardava la revoca del permesso di soggiorno per motivi di lavoro causata da una valutazione della questura di pericolosità sociale dello straniero in quanto tratto in arresto in due occasioni. Il Consiglio di Stato ha ritenuto necessariamente valutabile nella fattispecie la sopravvenuta sentenza di assoluzione con formula piena e la circostanza che medio tempore era stata riconosciuta la protezione umanitaria dal Tribunale di Milano. Ovviamente il Giudice non poteva qui annullare il provvedimento in quanto basato su presupposti diversi, non essendo ancora intervenuta l’assoluzione e la protezione umanitaria, ma ha utilizzato il suo potere propulsivo ordinando all’amministrazione il riesame, alla luce delle sopravvenienze rilevate.

Invero nella materia delle condanne penali annullate o delle avvenute riabilitazioni il Consiglio di Stato si era già pronunciato favorevolmente, in quanto provvedimenti ad efficacia retroattiva che quindi incidevano sul provvedimento negativo emesso (47).

45) Cons. di St. sez. III nn. 6755/2018, 2083/2019, 7735/2019, 155/2020, 1577/2021; Tar Toscana sez. II n.1680/2019; Tar Piemonte sez. I n.749/2021.

46) Cons. di St. sez. III 1 giugno 2022 n. 4467 “La giurisprudenza amministrativa, in tema di immigrazione, ha talora ritenuto irrilevanti le sopravvenienze. Tale posizione trova conforto in una prospettiva del processo amministrativo inteso come giudizio meramente impugnatorio in cui al centro della valutazione del Giudice sta solo la legittimità dell’atto al momento della sua adozione. In questa prospettiva, il sindacato di legittimità dell’atto si limita alla verifica della ragionevolezza e della proporzionalità della decisione dell’amministrazione secondo quanto conosciuto dalla stessa al momento in cui aveva maturato la propria determinazione.

Questa impostazione, legata alla qualificazione del giudizio amministrativo come meramente impugnatorio, non sempre risulta adeguata alla funzione assegnata al Giudice amministrativo dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo e alla luce della successiva giurisprudenza sovranazionale e interna.”

Per altri versi è stato invece affermato che l’estinzione del reato e della pena, in quanto eventi che non incidono sugli accadimenti storico giuridici della commissione del reato e dell’intervenuta condanna penale, non possono avere rilevanza nella fattispecie. (48). Si osserva conclusivamente al riguardo che, se è vero che il processo amministrativo è ora sul rapporto, soprattutto quando entra in gioco la tutela di beni primari della vita, quali ad esempio la dignità della persona connessa alla possibilità di lavorare,  ben può il giudice esercitare quel potere propulsivo che abbiamo visto esercitato dal Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 4467/2022, ordinando all’amministrazione un riesame della fattispecie alla luce di significative sopravvenienze.

2.7) alcuni aspetti del procedimento

Una prima questione riguarda il termine entro il quale il procedimento per il rilascio del permesso di soggiorno deve concludersi . Infatti l’art. 5 c. 9 del T.U.I. prevede un termine di sessanta giorni, ma trattasi di termine ordinatorio giacché nessuna conseguenza negativa (vedi comma 9 bis) risulta prevista in caso di mancato rispetto di tale termine. In ogni caso potrebbe servire per incardinare un potere propulsivo del giudice amministrativo.

Cosa che si è verificata ad es. nella sentenza del Consiglio di Stato sez.III del 2 novembre 2022 n. 9742 che in mancanza di esplicito termine per la procedura di emersione, ha in primo luogo individuato per analogia tale termine in 180 giorni e quindi, essendo tale termine spirato nella fattispecie, ha ordinato al ministero di pronunciarsi entro sessanta giorni (49)

Ciò tanto più nelle ipotesi in cui oggetto del giudizio sono diritti fondamentali della persona umana che possono trovare tutela nel quadro di un idoneo bilanciamento con i valori essenziali della sicurezza e della sostenibilità dei flussi migratori.

Da tempo la giurisprudenza ha dato atto della trasformazione del processo amministrativo “da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata”.”

47) Cons. di St sez. III n.3209/2015, n. 23/2016, n.1928/2017, Tar Veneto sez.III 1099/2022 (sulla riabilitazione) e Cons. di St. sez. III n. 2801/2012, n. 3209/2015, Tar Emilia Romagna, Bologna sez II n.304/2012, Tar Marche sez. I n541/2022, in materia di estinzione ex art.445 c. 2 c.p.p.che prevede l’estinzione di ogni effetto penale.

48) Cons. di St. sez. III n.3209/2015, n. 3841/2026, Tar Lombardia Milano sez. IV n.2630/2022.

49) La sentenza ha fatto applicazione analogica del termine di cui all’art. 2 comma 4 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo in genere. E’ bensì vero che la norma esclude dal termine massimo di 180 i procedimenti per la cittadinanza e l’immigrazione, ma solo ove sia emesso un regolamento. In assenza di questo il termine massimo deve essere considerato quello di 180 giorni.

Il principio del contraddittorio contenuto nella legge sul procedimento amministrativo, trova applicazione anche nei procedimenti riguardanti l’immigrazione, in quanto principio cardine di un corretto rapporto con l’amministrazione.

E così il Consiglio di Stato (50) ha avuto modo di precisare che tale principio si applica non solo e non tanto per garantire un corretto esercizio del potere amministrativo, ma anche, e soprattutto, perché s’interseca con interessi privati rilevanti, e trova applicazione non solo nella fase inziale del procedimento, ma anche quando si profila un rigetto dell’istanza avanzata (art. 10 bis legge n. 241/90).

Anche in tema di notificazioni la giurisprudenza amministrativa si è dimostrata assai garantista, proprio in osservanza del principio di un corretto contraddittorio con lo straniero (51).

Relativamente al termine di decorrenza per il rilascio del permesso di soggiorno la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che esso decorre dalla data in cui lo straniero è stato convocato in questura (52)

TAR Lombardia, sez. IV, 4 dicembre 2023, n. 2949È accolta l’azione collettiva (ex d.lgs. n. 198/2009) promossa da datori di lavoro e lavoratori stranieri, nonché varie associazioni private, volta all’accertamento della lesione diretta, concreta e attuale dei loro diritti e interessi per la mancata conclusione dei procedimenti amministrativi di emersione dal lavoro irregolare ex art. 103, DL n. 34/2020. È infatti accertato il ritardo grave e sistematico della Prefettura di Milano che, assieme al Ministero dell’interno, dovrà rimediare alla denunciata situazione di generalizzato mancato rispetto del termine di 180 giorni.

50) Sezione III 16 giugno 2022 n. 7267; Consiglio di Stato, sez. III, 16 maggio 2024, n. 4368 In materia di emersione, il lavoratore straniero beneficiario ha diritto a essere informato dell’avvio del procedimento e a partecipare attivamente alla sua definizione, in quanto titolare di un interesse qualificato alla regolarizzazione della propria posizione.

51) Consiglio di Stato, sez. III, 1 agosto 2024, n.6902 Un unico tentativo di notifica del provvedimento di diniego effettuato dal messo comunale presso l’indirizzo comunicato dal cittadino straniero interessato all’emersione non può ritenersi sufficiente alla corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale, cosicché il provvedimento deve ritenersi illegittimo per violazione del principio di buona fede e delle garanzie partecipative previste ex lege.

52) TAR Campania, sezione staccata di Salerno, sez. III, 6 giugno 2023, n. 1307 ll dies a quo, dal quale far decorrere i termini per la conclusione del procedimento di rilascio del permesso di soggiorno, deve essere individuato nel giorno in cui l’istante è convocato presso la Questura per l’effettuazione dei rilievi fotodattiloscopici e non dalla data di presentazione all’Ufficio postale del  

3) Osservazioni conclusive

Credo che la questione fondamentale del riparto di giurisdizione nella materia dell’immigrazione coinvolga direttamente l’istituto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come delineata dall’art. 103 della Costituzione.

Al riguardo non può omettersi di prendere in considerazione la nota sentenza della Corte di Cassazione 6 luglio 2004 n. 204 che ha affrontato in maniera chiara la questione (53), pur non potendo richiamare l’assestamento successivamente dato dal codice del processo amministrativo con l’art. 133 (D.Lgs 2 luglio 2010 n. 104 e successive modifiche e integrazioni).

Il Tribunale di Roma, remittente, solleva la questione del riparto di giurisdizione per blocchi di materie, che amplierebbe in maniera smisurata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in violazione degli artt. 103 e 113 Cost.

plico da far pervenire alla Questura, adempimento che non integra tecnicamente la formulazione di un’istanza bensì un mezzo di trasmissione della stessa.

53) Al riguardo è in primo luogo interessante ripercorrere i termini della questione come posti dal Giudice remittente. “Con riguardo alla non manifesta infondatezza del dubbio, osserva il giudice a quo che il nuovo criterio di riparto della giurisdizione «per blocchi di materie», introdotto dalla legge n. 205 del 2000, determina uno «smisurato ampliamento» della giurisdizione esclusiva, in contrasto, innanzitutto, con il dettato degli artt. 103, primo comma, e 113, primo comma, Cost., posto che il riferimento alle «particolari materie indicate dalla legge» esprimerebbe invece il carattere residuale delle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva, la cui peculiarità non a caso è stata tradizionalmente riscontrata nella «sicura e necessaria compresenza o coabitazione … di posizioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo legate da un inestricabile nodo gordiano»; come rendeva manifesto il divieto per il giudice amministrativo (ex artt. 30, secondo comma, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 e 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) di conoscere, nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, anche dei diritti patrimoniali consequenziali. Le richiamate norme costituzionali, inoltre, nel configurare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo unicamente per la tutela di posizioni soggettive nei confronti della pubblica amministrazione, non autorizzerebbero (ciò che, invece, sembra legittimato dall’art. 33 censurato) anche la cognizione di diritti soggettivi azionati dalla medesima pubblica amministrazione contro privati ovvero contro altre amministrazioni pubbliche. In particolare, la legge n. 205 del 2000, segnando l’abbandono della nozione tradizionale di «giurisdizione esclusiva» e la ridefinizione dell’istituto secondo ambiti di intere materie, a prescindere dall’esplicazione di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, sarebbe lesivo dell’art. 103, primo comma, Cost., norma che, tra la giurisdizione ordinaria sui diritti e quella esclusiva del giudice amministrativo, traccia un rapporto, di regola a eccezione, fondato sull’esigenza di concentrare innanzi ad un unico giudice la cognizione tanto dei diritti che degli interessi, e dunque, in definitiva, sulla peculiarità della controversia concretamente individuata. Pertanto, l’attribuzione tout court al giudice amministrativo di intere materie, come quella dei servizi pubblici, «di generica ed incerta identificazione» costituirebbe, secondo il giudice a quo, l’inversione della regola posta dall’art. 103 Cost, configurando il giudice amministrativo come giudice ordinario delle controversie in cui sia parte una pubblica amministrazione, in violazione anche dell’art. 100, primo comma, Cost. che lo qualifica giudice «nell’amministrazione» e non «dell’amministrazione”

La Corte replica precisando l’ambito delle particolari materie che il legislatore può assegnare alla giurisdizione esclusiva, ritenendo necessario il “collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo.” Prosegue la Corte. “ll legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo.”

Il problema di fondo è proprio questo: nelle espulsioni, nei respingimenti, nei trattenimenti, la Pubblica amministrazione agisce come autorità ?

E d’altra parte, nel riconoscimento dello status di rifugiato, di profugo, di richiedente asilo quale tipo di potere esercita la Pubblica amministrazione?

Se dai lavori dell’Assemblea costituente, come ricorda la Corte, emerge un quadro chiaro circa la scelta di mantenere la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, soccombente essendo rimasta la contraria tesi di Calamandrei, tuttavia nessun particolare aiuto sembra derivare dal dibattito riguardante la giurisdizione esclusiva, in quanto da esso “ non emergono particolari elementi di chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo dell’art. 103 Cost., della giurisdizione esclusiva: previsione che compare quasi come accessoria rispetto a quella generale di legittimità, per «la inscindibilità delle questioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime», le quali impongono di «aggiungere la competenza del Consiglio di Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente indicate dalla legge» (Ruini, Assemblea, seduta pomeridiana del 21 novembre 1947).”

Forse un indizio può trarsi da quel riferimento alla prevalenza dell’interesse legittimo, nel senso cioè che ciò che alla fine rileva è la riconosciuta prevalenza dell’interesse pubblico, nella specifica fattispecie, rispetto a quello privato.