1. Premessa; – 2. I principi sanciti dalla Direttiva “Bolkestein” e la risposta tutta italiana alla normativa europea; – 3. La sentenza 20 aprile 2023, causa C-348/22 della Corte di giustizia dell’Unione europea; – 4. I principi di cui alle recenti sentenze gemelle del Cons. St., Sez. VII, 20.5.2024, n. 4479, 4480, 4481; – 5. Prospettive future.
——————————————————————–
Premessa
In concomitanza con l’imminente apertura degli stabilimenti balneari Il Consiglio di Stato[1], ha definito illegittime le proroghe ottenute dai concessionari ribadendo la necessità per i Comuni di bandire immediatamente procedure di gara che rispecchino il quadro normativo di riferimento. Al fine di comprendere come i giudici di Palazzo Spada abbiano confermato tale orientamento – consolidandolo ulteriormente – si ritiene utile, se pur brevemente, ricordare il diversificato quadro normativo stratificatosi nel tempo. La prima normativa, rimasta in vigore per parecchi anni, è quella prevista dal nostro Codice della navigazione che all’art. 37 prevedeva nel lontano 1942 che se la pubblica amministrazione riceveva più domande di concessione relative allo stesso bene demaniale, doveva preferire quella che meglio rispecchiava l’interesse pubblico generale offrendo le maggiori garanzie di fruttuosa utilizzazione del bene in concessione[2].
Nel 1993 viene modificata la norma del Codice della navigazione consentendo ai concessionari all’atto della scadenza delle concessioni di “insistere” nel chiesto beneficio (diritto di insistenza) rispetto ad eventuali domande presentate dai nuovi pretendenti.
Il beneficio veniva automaticamente rinnovato ogni sei anni, salvo giustificati casi di revoca anticipata per sopravvenuta decadenza dei requisiti iniziali tali da inficiare il principio dell’interesse pubblico. L’assetto normativo delineato viene messo, nell’anno 2005, in discussione sia dal Consiglio di Stato[3] che dalla successiva “Direttiva Bolkestein” n. 2006/123/CE del Parlamento europeo.
2. I principi sanciti dalla “Direttiva Bolkestein” e la risposta “tutta italiana” alla normativa europea
Con la Direttiva in argomento, il legislatore europeo ha voluto assicurare la soppressione delle restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi ancora presenti nella legislazione di taluni Stati membri, fra i quali anche l’Italia[4].
A tal proposito la Direttiva ha affermato che per il rilascio di nuove concessioni o per il rinnovo di quelle in essere occorre applicare le procedure di evidenza pubblica previste da ciascun Stato membro, allo scopo di assicurare l’imparzialità, la parità fra operatori economici e la trasparenza e per garantire il rispetto dei principi di libertà di stabilimento, di parità di trattamento e di non discriminazione sanciti dal Trattato dell’Unione europea.
L’importante norma europea impone l’obbligo delle procedure pubbliche soltanto nel caso in cui le risorse naturali da dare in concessione siano scarse, con la conseguente esiguità delle concessioni rilasciabili[5].
Il legislatore europeo, fra l’altro, non ha omesso di giustificare eventuali deroghe all’articolato normativo in parola prevedendo diversi regimi di autorizzazione od altre restrizioni in presenza di “motivi imperativi di interesse generale” come, ad esempio, volendo esemplificare, l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, la sanità pubblica, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari dei servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale[6].
Atteso che la normativa nazionale non risultava allineata ai principi dettati dalla “Bolkestein” – e secondo la giurisprudenza amministrativa che analizzeremo a breve non lo è ancora – circa tre anni dopo, nel 2009, la Commissione europea apriva nei confronti dell’Italia la procedura d’infrazione n. 2008/4908 tesa a far modificare il c.d. diritto di insistenza ed il rinnovo automatico previsti dalla normativa interna nonché dare organica sistematicità alla materia de quo.
Dopo inutili tentativi di “resistere” dinanzi alle pretese unionarie il legislatore italiano si determinava ad abrogare sia il diritto di insistenza che il rinnovo automatico[7] tanto che a febbraio del 2012 la Commissione europea archiviava la suddetta procedura d’infrazione.
Tuttavia il Parlamento italiano, con la stessa legge che abrogava il diritto di insistenza, prorogava (aggirando cosi di fatto l’abrogazione) la durata delle concessioni demaniali marittime non ancora scadute fino al 31 dicembre 2015.
La proroga veniva successivamente mantenuta fino al 31 dicembre 2020 dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221.
Sotto il profilo giurisprudenziale, la strategia normativa adottata dal legislatore italiano è stata più volte oggetto di valutazione da parte sia dei giudici della Corte di giustizia dell’Unione europea che dei giudici interni, fino alle recentissime sentenze gemelle del Consiglio di Stato n. 4479,4480,4481 del 20 maggio 2024.
In ordine cronologico si registra una prima ed interessante pronuncia della CGUE il 14 luglio 2016 – c.d. sentenza Promoimpresa[8]”, con la quale i giudici unionali hanno affermato per la prima volta un importante principio di diritto poi ripreso dalle sentenze successive secondo il quale l’ordinamento giuridico nazionale, nel caso di esiguità delle risorse naturali, non può consentire in generale una proroga automatica, delle concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo contravvenendo così ai principi di pubblicità e di trasparenza sanciti dalla direttiva Bolkestein nonché ai principi di libera concorrenza e di libertà di stabilimento sanciti dal Trattato dell’Unione, nel caso in cui tali concessioni presentino un interesse transfrontaliero.
I giudici UE, al riguardo, hanno specificato che debba essere un giudice nazionale a valutare la scarsità delle risorse da dare in concessione e la conseguente limitatezza delle autorizzazioni concessorie da rilasciare.
Il giudice nazionale – nello specifico quello amministrativo – dovrà valutare ogni singolo caso tenendo a mente il fatto che le concessioni balneari vengono rilasciate a livello comunale.
Inoltre la CGUE sottolinea che le concessioni balneari su area demaniale non possono automaticamente rientrare nella categoria delle diverse concessioni di servizi ai quali secondo i giudici europei la Direttiva “Bolkestein” non si applicherebbe, atteso che in quest’ultimo caso – a differenza dei limiti imposti dalla concessione – il diritto di gestire un determinato servizio viene trasferito da un’autorità amministrativa ad un privato che acquista un’ampia libertà economica nella determinazione delle condizioni di gestione del diritto stesso accollandosi, al contempo, i rischi ad essa connessi.
Occorrerebbe, infatti, anche in questo caso, un’opportuna valutazione del giudice nazionale finalizzata a verificare se quella concessione demaniale rientri o meno nella concessione di servizi con la conseguente applicabilità o meno dei principi della Direttiva europea[9].
Con la legge 30 dicembre 2018 n. 145 il legislatore italiano ha prorogato ulteriormente le concessioni demaniali marittime per quindici anni e pertanto fino al primo gennaio 2034, prevedendo, al contempo, l’adozione di due decreti governativi – mai adottati – allo scopo di stabilire le condizioni e le modalità per la ricognizione e la mappatura di tutto il demanio costiero italiano e del numero dei concessionari balneari, fissare i criteri per la creazione di un nuovo modello di gestione delle imprese turistico-ricreative nonché le regole delle procedure concorrenziali per la concreta assegnazione delle concessioni[10].
Nel 2021 intervengono due sentenze gemelle dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[11] che ritengono illegittima la proroga “ad libitum” fino al 2034 delle concessioni balneari e che prescrivono agli enti comunali di mettere al bando le risorse assegnate ai vecchi beneficiari concessionari entro il 2023 disapplicando le norme sulle proroghe.
Per quanto sopra il Parlamento con la successiva l. 5 agosto 2022, n. 118, ha delegato il Governo all’istituzione di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza relativamente a tutti i rapporti concessori. Inoltre il Governo è chiamato in tempi brevi ad esercitare la delega conferitagli relativa all’affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive, di cui viene, nelle more, stabilita l’efficacia fino al 31 dicembre 2023, o comunque non oltre il 31 dicembre 2024, in caso di ragioni oggettive che impediscano la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2023.
Successivamente è intervenuta anche un’ulteriore proroga con la legge 24 febbraio 2023, n. 14 la quale da un lato ha prorogato ulteriormente al 31 dicembre 2024 il termine di efficacia delle concessioni e al 31 dicembre 2025 la possibilità di differimento, prevedendo fra l’altro che:
a) «le concessioni e i rapporti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b), della legge 5 agosto 2022, n. 118, continuano in ogni caso ad avere efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi provvedimenti concessori» (art. 10-quater, comma 3, del d.l. n. 198 del 2022);
b) «fino all’adozione dei decreti legislativi di cui al presente articolo, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b)» (comma 4-bis dell’art. 4 della l. n. 118 del 2022, introdotto dall’art. 1, comma 8, della l. n. 14 del 2023).
Pertanto, il legislatore interno, nonostante la tematica sia stata oggetto delle pronunce giurisprudenziali sopra riportati e delle procedure di infrazione UE, rinvia ulteriormente all’attuazione della delega la ricerca di una soluzione al controverso tema delle concessioni demaniali marittime.
Ne consegue come la risposta giuridica “tutta italiana” alla Direttiva “Bolkstein” ed alla procedura d’infrazione europea si è sostanziata di continue proroghe dello stato dell’arte che, seppur opinabili sotto il profilo giuridico, hanno comunque consentito, in ottica prettamente di politica economica, agli operatori già beneficiari delle concessioni di poter regolarmente “aprire” il proprio stabilimento balneare ( lacustre, ecc…) con effetti economici “a cascata” preminenti, come ad esempio quello di poter onorare i propri debiti sia nei confronti dei fornitori di beni e servizi privati (finanziamenti accesi e preesistenti, acquisto merci e beni strumentali) che verso il fisco.
3. La sentenza 20 aprile 2023, causa C-348/22 della Corte di giustizia dell’Unione europea
In tempi più recenti, con la sentenza 20 aprile 2023 causa C-348/22, l’orientamento giurisprudenziale sovranazionale della Corte di giustizia mantiene saldo il principio già enunciato nel 2016 per il quale le concessioni balneari non possono rinnovarsi automaticamente, trovando applicazione l’art. 12 §§.1 e 2 della Direttiva 2006/123/CE.
La pronuncia, molto complessa in quanto ha dovuto affrontare diverse questioni pregiudiziali sottoposte dal giudice del rinvio, risulta interessante per alcuni principi che ha chiarito rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 17 e 18 del 2021, sopra brevemente riportate, che erano state per diversi mesi il punto di riferimento per l’interpretazione interna in senso conforme al diritto europeo.
Nello specifico, laddove il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva “Bolkestein” debba essere interpretato nel senso che esso osta a che la scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili sia valutata combinando un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero.
Sul tema i giudici europei sostengono che l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 conferisce agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nella scelta dei criteri applicabili alla valutazione della scarsità delle risorse naturali con la conseguenza che ben possono preferire una valutazione generale e astratta, valida per tutto il territorio nazionale, piuttosto che privilegiare un approccio caso per caso, che ponga l’accento sulla situazione esistente nel territorio costiero di un comune o dell’autorità amministrativa competente, o addirittura a combinare tali due approcci.
Pertanto l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 non osta a che la scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili sia valutata combinando un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione.
Sempre sull’interpretazione dell’articolo 12 della Direttiva, la CGUE chiarisce che il tenore letterale dell’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 è sufficientemente preciso e che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
Anche se gli Stati membri conservano un certo margine di discrezionalità qualora decidano di adottare disposizioni destinate a garantire concretamente l’imparzialità e la trasparenza di una procedura di selezione, tuttavia, imponendo l’applicazione di una procedura di selezione imparziale e trasparente, l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva in questione prescrive, in maniera incondizionata e sufficientemente precisa, un contenuto di tutela minima a favore dei potenziali candidati. Tale disposizione ha effetto diretto in quanto vieta, con termini inequivocabili, agli Stati membri, di prevedere proroghe automatiche e generalizzate di siffatte concessioni.
Il fatto che gli obblighi previsti dall’articolo 12 siano applicabili solo nel caso in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia esiguo per via della scarsità delle risorse naturali utilizzabili[12], non può rimettere in discussione l’effetto diretto di cui godono le disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva, in quanto garanzia minima, che deriva dal carattere vincolante dell’obbligo imposto agli Stati membri dalle direttive, ai sensi dell’articolo 288, terzo comma, TFUE, la quale non può servire a giustificare la mancata adozione in tempo utile, da parte di questi, delle misure d’attuazione adeguate allo scopo di ciascuna direttiva.
Sul tema i giudici chiariscono, altresì, che – a mente dell’articolo 288, terzo comma, TFUE – l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombe non solo ai giudici nazionali ma anche ai comuni in quanto autorità amministrative.
Secondo giurisprudenza costante della Corte, l’amministrazione, anche comunale, è tenuta, al pari del giudice nazionale, ad applicare le disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva e a disapplicare le norme del diritto nazionale non conformi a tali disposizioni.
La sentenza sopra riportata del 14 luglio 2016 secondo la quale spettava al giudice nazionale verificare se il requisito relativo alla scarsità delle risorse naturali, previsto dall’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123, fosse soddisfatto, non può significare che solo i giudici nazionali siano tenuti a verificare la sussistenza di tale requisito.
Pertanto la Corte di giustizia UE ha ritenuto che l’articolo 288, terzo comma, TFUE deve essere interpretato nel senso che la valutazione dell’effetto diretto connesso all’obbligo e al divieto previsti dall’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 e l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombono ai giudici nazionali e alle autorità amministrative, comprese quelle comunali.
4. I principi di cui alle recenti sentenze gemelle del Cons. St., Sez. VII, 20.5.2024, n. 4479, 4480, 4481
A circa un anno dalla nota sentenza della CGUE i giudici di Palazzo Spada ritornano in argomento con le sentenze nn. 4479, 4480 e 4481 del 20 maggio 2024.
In considerazione dellenovità normative del 2022 i giudici affrontano nuovamente la questione delle proroghe agli stabilimenti balneari confermando le conclusioni già depositate nel 2021 e poi ribadite e approfondite, nel loro nucleo essenziale, dalla Corte di giustizia.
Nello specifico il Consiglio di Stato si è pronunciato a titolo definitivo sul rinvio disposto dalle Sezioni Unite che, con la decisione 23 novembre 2023, n. 32559 hanno annullato la sentenza n. 18/2021[13], confermando che tutte le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative sono illegittime e che le amministrazioni pubbliche dovranno disapplicarle.
La Dir. 2006/123/CE avrebbe, infatti, effetti di norma self-executing ed è pertanto immediatamente applicabile, come già espresso dalla Corte di Giustizia UE il 14 luglio 2016 nelle cause C-458/14 e C-67/15 – e dalla stessa Adunanza plenaria con la citata sentenza n. 17 del 2021[14].
Dall’illegittimità delle proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative[15] discende la loro disapplicazione ed il fatto che le amministrazioni ad ogni livello devono procedere all’indizione di una trasparente, imparziale procedura selettiva.
I giudici di Palazzo Spada, inoltre, sulla scia della precedente sentenza della Corte di giustizia UE del 20 aprile 2023 n. C-348/22 hanno confermato che, visto il tenore letterale dell’articolo 12, paragrafo 1, della Dir. 2006/123/CE, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
L’articolo 12 in commento ha per i giudici amministrativi effetto diretto in quanto vieta, «in termini inequivocabili», agli Stati membri, senza che questi ultimi dispongano di un qualsivoglia margine di discrezionalità o possano subordinare tale divieto a una qualsivoglia condizione e senza che sia necessaria l’adozione di un atto dell’Unione o degli Stati membri, di prevedere proroghe automatiche e generalizzate di siffatte concessioni.
A mente di tale articolo della Direttiva “Bolkestein” gli Stati membri hanno l’obbligo di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali e non possono rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività.
Al contempo, i giudici di Palazzo Spada hanno anche richiamato ulteriori principi della Corte di Giustizia, sottolineando come la valutazione dell’effetto diretto connesso all’obbligo e al divieto previsti dall’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Dir. 2006/123/CE e l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombono ai giudici nazionali e alle autorità amministrative senza che il legislatore possa condizionare o impedire tali effetti.
Anche la giurisprudenza interna, pertanto, ancora una volta, nel 2024, condivide e ribadisce l’assunto sancito dalla giurisprudenza nazionale ed europea secondo il quale è necessario disapplicare in quanto contrastanti con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE e comunque con l’art. 49 del T.F.U.E. che vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento di un cittadino in un altro Stato membro, tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative[16].
Ma il pregio delle recenti sentenze gemelle è quello di aver affrontato in modo particolareggiato il tema della scarsità delle risorse.
Nel 2016 la CGUE ha concluso che spetta al Parlamento italiano verificare se le concessioni debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni per via della scarsità delle risorse naturali, o meno, rilevando anche come l’art. 12, paragrafo 1, della Dir. 2006/123/CE conferisce agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nella scelta dei criteri applicabili alla valutazione della scarsità delle risorse naturali, ammettendo valutazioni astratte e valide in tutto il territorio nazionale o particolareggiate caso per caso.
Secondo i giudici UE lo Stato deve adottare i criteri in modo discrezionale ma valutando la scarsità delle risorse in modo funzionale (ovvero economico), obiettivo, non discriminatorio, trasparente e proporzionato, ma tale valutazione non può inficiare in modo pregiudizievole l’effetto diretto connesso all’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Dir. 2006/123/CE.
Per adottare una decisione l’amministrazione dovrà effettuare un esame non solo quantitativo ma anche qualitativo sui beni da dare in concessione valutando quindi la collocazione geografica, le caratteristiche morfologiche, il pregio ambientale e paesaggistico, il valore “commerciale”, il pregio di quella particolare tipologia di concessione in rapporto al bene pubblico (il tratto di costa) oggetto di sfruttamento economico e non tutto il tratto costiero in ipotesi balneabile come se fosse un unico eguale ed indifferenziato, non potendo ritenersi non discriminatorio un criterio che tratti e consideri e calcoli in modo eguale situazioni costiere estremamente diverse sul territorio nazionale.
Sul punto si ricorda che è espressamente previsto un limite quantitativo massimo di costa che può essere oggetto di concessione poiché non è possibile dare in concessione aree di spiaggia libera che restano, comunque “tutelate” indirettamente anche dai principi di matrice costituzionale di solidarietà economica e sociale e di tutela dell’ambiente e del paesaggio a mente del quale, ai meno abbienti, deve rimanere accessibile, in modo libero e gratuito, un tratto di costa.
Sempre sul tema della scarsità delle risorse si osservi che l’articolo 10-quater del d.l. n. 198/2022 ha prescritto l’istituzione di un Tavolo Tecnico per il censimento delle aree all’uopo assoggettabili a concessione secondo cui la quota di aree occupate dalle concessioni demaniali equivale, attualmente, al 33 per cento delle aree disponibili.
Ora i giudici amministrativi con la sentenza in commento contestano, parzialmente, l’operato parziale del Tavolo tecnico perché i calcoli non riflettono una valutazione qualitativa delle aree in cui è effettivamente possibile fornire servizi di ‘concessione balneare’, dato che prendono in considerazione, ad esempio, tutte le parti di costa rocciosa, dove è ben difficile, se non impossibile, insediare uno stabilimento balneare inserendo, peraltro, anche le aree protette.
Pertanto, in virtù del fatto che spetta alle amministrazioni statali o comunali stabilire se le risorse siano scarse o meno, in attesa di un lavoro completo ed attendibile del Tavolo tecnico ( o di altro organo interno all’uopo preposto), in linea con i principi della Direttiva “Bolkestein”, i giudici amministrativi a cui compete nell’ordinamento italiano il controllo giurisdizionale sulla valutazione delle risorse confermano, in linea con le precedenti pronunce, la scarsità delle risorse italiane, ribadendo che è quindi doveroso procedere alle gare d’appalto per il rilascio delle concessioni in un numero limitato.
Al fine di evitare ogni sorta di dubbio interpretativo il Consiglio di Stato specifica che, anche in presenza di un lavoro nazionale attendibile capace di certificare la non esiguità delle risorse, ritenendo così non applicabile l’articolo 12 della Direttiva, si dovrà comunque tener conto dell’art. 49 del T.F.U.E. e del divieto di restrizioni alla libertà di stabilimento transfrontaliero e procedere all’indizione della gara, laddove la concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, da presumersi finché non venga accertato che la concessione difetti di tale interesse, sulla scorta di una valutazione completa della singola concessione.
Ne consegue che solamente in assenza delle precedenti condizioni (scarsità delle risorse e natura interna e non transfrontaliera dell’interesse alla concessione) sarà possibile non indire alcuna procedura ad evidenza pubblica per il rilascio dell’autorizzazione.
5. Prospettive future
Quanto affermato (rectius, confermato) dal Consiglio di Stato nelle recentissime pronunce sopra emarginate rende l’attuale quadro interno da un punto di vista sociale, economico e normativo ancora più incerto e complesso.
In via generale è difficile coniugare gli interessi delle imprese balneari (e quelli sottesi – di matrice pubblicistica – a non mortificare il settore turistico, preziosa fonte di ricchezza per il nostro P.I.L.) e quelli sanciti dall’art. 49 T.F.U.E e dalla Direttiva “Bolkestein”.
In tale contesto non è agevole distinguere quando sia presente un interesse transfrontaliero alla concessione in tema di autorizzazioni balneari, potendosi ben prevedere un tale interesse in ogni richiesta concessoria attesa la natura del bene in concessione (quasi tutte le spiagge del litorale italiano, infatti, “affacciano” su Paesi terzi, europei ed extraeuropei).
Sul fronte interno, invece, il legislatore incontra parecchie difficoltà a dare agli operatori economici del settore una nuova certezza giuridica, tale da consentir loro di pianificare e realizzare investimenti in grado di garantire quella qualità dei servizi che ne hanno fatto e continuano a farne un unicum nel panorama turistico ricreativo mondiale.
Si ritiene infatti, che le concessioni sono provvedimenti che non possono per natura essere illimitate nel tempo perché trasformerebbero (come di fatto in alcuni casi sta già accadendo) la posizione giuridico-soggettiva di vantaggio del concessionario da interesse legittimo a diritto soggettivo, stravolgendo così la naturale differenza delle due posizioni soggettive e vanificando i numerosi sforzi distintivi ed interpretativi effettuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel tempo[17].
Si tratta, quindi, di provvedimenti per loro natura limitati nel tempo, soggetti a scadenza, e comunque non automaticamente rinnovabili perché da assegnarsi, anche secondo le norme nazionali, con procedura comparativa e privilegiando la proposta di gestione privata del bene che dia certezze maggiori in un’ottica di proficua utilizzazione del bene[18].
Pertanto, per come conferma la giurisprudenza prevalente, chi ha il bene in concessione al momento del bando di gara andrà posto sullo stesso piano degli altri possibili ed eventuali concorrenti, anche in presenza di risorse non esigue e di natura non transfrontaliera dell’interesse alla concessione[19].
Per il legislatore nazionale, quindi, non restava che adeguarsi al più presto alle prescrizioni del Consiglio di Stato e, nelle more, utilizzare l’unica proroga compatibile con il diritto UE, ovvero la proroga “tecnica” – funzionale allo svolgimento della gara – prevista dall’art. 3, commi 1 e 3, della l. n. 118 del 2022 nella sua originaria formulazione, prima delle modifiche dei termini apportate dal d.l. n. 198 del 2022, laddove essa fissava come termine di efficacia delle concessioni il 31 dicembre 2023 e consentiva alle autorità amministrative competenti di prolungare la durata della concessione, con atto motivato, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura competitiva e, comunque, non oltre il termine del 31 dicembre 2024 qualora sussistevano ragioni oggettive che impedivano la conclusione della gara entro il 31 dicembre 2023[20].
Diversamente, in tale contesto, il legislatore è intervenuto con il D.L.16 settembre 2024, n. 131 che ha prorogato le concessioni fino al 30 settembre 2027, facendo tuttavia salve le procedure competitive avviate prima dell’entrata in vigore della norma. A seguire ha previsto specifiche disposizioni rivolte agli enti locali per l’indizione delle procedure di gara come l’obbligo per l’ente concedente di avviare la procedura di affidamento almeno sei mesi prima della scadenza del titolo concessorio. Alla scadenza del titolo concessorio, l’ente non dispone la prosecuzione, in qualsiasi forma o modalità comunque denominata, del precedente rapporto concessorio, tranne nel caso, in cui abbia già avviato la procedura di affidamento e solo per il tempo strettamente necessario alla sua conclusione. La durata della concessione non è inferiore a cinque anni e non è superiore a venti anni ed è pari al tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dal piano economico-finanziario dell’aggiudicatario. Ha previsto anche che, in caso di rilascio della concessione a favore di un nuovo concessionario, il concessionario uscente ha diritto al riconoscimento di un indennizzo a carico del concessionario subentrante pari al valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione[21].
[1] Cons. St., Sez. VII, 20.5.2024, n. 4479; id. n. 4480; id. n. 4481.
[2] In tale contesto è utile evidenziare come il successivo d.p.r. 15 febbraio 1952, n. 328 di attuazione prevedeva anche l’obbligo di pubblicazione all’albo comunale delle domande di assegnazione al fine di consentire a coloro che fossero interessati di presentare reclami o addirittura domande concorrenziali.
[3] Cons. di Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168.
[4] E’ utile al riguardo ricordare quanto sancito in premessa ovvero che l‘eliminazione delle barriere allo sviluppo del settore dei servizi tra Stati membri costituisce uno strumento essenziale per rafforzare l’integrazione fra i popoli europei e per promuovere un progresso economico e sociale equilibrato e duraturo (Considerando 1) e che è necessario eliminare gli ostacoli alla libertà di stabilimento dei prestatori negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra Stati membri nonché garantire ai destinatari e ai prestatori la certezza giuridica necessaria all’effettivo esercizio di queste due libertà fondamentali del Trattato (Considerando n. 5).
[5] Considerando l’art. 12 della Direttiva in argomento, per il quale: 1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. 2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami. 3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.2
[6] Ibidem, Considerando 40 e 56 e articolo 4.
[7] Cfr. decreto legge n. 194/2009 “Milleproroghe”, convertito con legge 26 febbraio 2010, n. 25, d.lgs. 26 marzo 2010 n. 59 recante “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno“, entrato in vigore l’8 maggio 2010 nonché legge. com. 15 dicembre 2011, n. 217.
[8] CGUE, V Sez., cause riunite C-458/14 e C-67/15 del 14 luglio 2016.
[9] Inoltre i giudici UE riconoscono – creando così – non pochi problemi interpretativi anche al futuro legislatore italiano – che le proroghe restano possibili se non siano indiscriminate e generalizzate e se rappresentano uno strumento eccezionale volto a tutelare il principio dell’affidamento del concessionario che confidando nel rinnovo della concessione ha effettuato i relativi investimenti.
[10] La successiva legge 17 luglio 2020, n. 77 ha sospeso poi a causa dell’emergenza epidemiologica da Covid-19” i procedimenti amministrativi per il rilascio o per l’assegnazione con procedure di evidenza pubblica delle aree che fossero già oggetto di concessione, vietando, quindi, ogni procedura pubblica concorrenziale. Infine con il successivo d. l. 14 agosto 2020, n. 104, ha esteso anche alle concessioni lacuali e fluviali e alle concessioni per la realizzazione e la gestione di strutture nautiche, l’impianto normativo previsto per le concessioni balneari.
[11] Ad. Pl., 09 novembre 2021, n. 17; id. n.18. Quest’ultima veniva poi successivamente annullata per diniego di giurisdizione dalla Cass. SS.UU. 23 novembre 2023, n. 32559. Nel merito avverso la sentenza n. 18/2021, alcune associazioni di categorie, estromesse dal giudizio, promuovevano ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost e 362 c.p.c., lamentando plurimi vizi della decisione impugnata. Le SS.UU. hanno ritenuto configurabile un diniego o rifiuto di giurisdizione da parte della menzionata pronuncia dell’Adunanza plenaria, ed hanno annullato la sentenza n. 18/2021, rilevando che “spetterà al Consiglio di Stato pronunciarsi nuovamente, anche alla luce delle sopravvenienze normative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri loro spettanti”.
[12] Secondo i giudici CGUE “determinate in relazione ad una situazione di fatto valutata dalla PA competente sotto il controllo di un giudice nazionale”. Vedi punto 15 e ss..
[13] Infra, nota 11.
[14] E per come la stessa CGUE ha poi riconfermato con la sentenza Comune di Ginosa del 20 aprile 2023, in C-348/22.
[15] Il principio vale anche per le concessioni rilasciate già sulla base di una precedente procedura selettiva laddove il rapporto abbia esaurito la propria efficacia per la scadenza del relativo termine di durata prima del 31 dicembre 2023. Sul punto si annota la recente sentenza Cons. St, sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679.
[16] In particolare ci si riferisce alle norme tracciate nei paragrafi precedenti ovvero alle disposizioni di proroga previste in via generalizzata e automatica, e ormai abrogate dall’art. 3, comma 5, della l. n. 118 del 2002 (art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018; art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in l. n. 77 del 2020; art. 100, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020, conv. in l. n. 126 del 2020), alle più recenti proroghe introdotte dagli articoli 10-quater, comma 3 e 12, comma 6-sexies, del d.l. n. 198 del 2022, inseriti dalla legge di conversione n. 14 del 2023 e dall’art. 1, comma 8, della stessa l. n. 14 del 2023, che ha introdotto il comma 4-bis all’art. 4 della l. n. 118 del 2022. Sul punto, nel tempo la giurisprudenza amministrativa interna aveva già più volte confermato questo principio come, ad esempio, in Cons. St., sez. VI, 1° marzo 2023, n. 2192, Cons. St., sez. VI, 28 agosto 2023, n. 7992, Cons. St., sez. VII, 3 novembre 2023, n. 9493 e, ancor più di recente, Cons. St., sez. VI, 27 dicembre 2023, n. 11200, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 21 febbraio 2024, n. 119, Cons. St., sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2679 e Cons. St., sez. VII, 30 aprile 2024, n. 3940, Cons. St., sez. VII, 2 maggio 2024, n. 3963.
[17] Sul tema, ex pluris, A. M. SANDULLI, Il procedimento amministrativo, Milano, 1964; F.G. SCOCA, L’interesse legittimo, Storia e teoria, Torino, 2017; M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950; A ROMANO, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, in Dir. Amm. 1998; A FALZEA, Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche soggettive, in Riv. Dir. Civ., 2000; A. ROMANO TASSONE, voce Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 242 e ss.;
[18] Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2017, n. 3377.
[19] Cons. St., sez. V, 25 luglio 2014, n. 3960, Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6132; Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145.
[20] Cfr. il par. 25.1 delle sentenze gemelle sopra emarginate del Cons. St., Sez. VII, 20.5.2024, n. 4479, 4480, 4481 a mente delle quali affinché possano legittimamente giovarsi di tale proroga tecnica senza violare o eludere il diritto dell’Unione e la stessa l. n. 118 del 2022, però, le autorità amministrative competenti – e, in particolare, quelle comunali – devono avere già indetto la procedura selettiva o comunque avere deliberato di indirla in tempi brevissimi (come fatto, ad esempio, proprio della Giunta comunale di Lecce con la delibera n. 453 del 14 dicembre 2023, illustrata e oggetto di discussione all’udienza pubblica del 7 maggio 2024), emanando atti di indirizzo in tal senso e avviando senza indugio l’iter per la predisposizione dei bandi.
[21] TAR Liguria, sez. I, 19 febbraio 2025, n. 183 e Consiglio di Stato, sez. VII, 26 febbraio 2025, n. 1688
Scarica il PDF
