Il Consiglio di Stato, con le tre sentenze gemelle nn. 2662-2664-2679 del 19 marzo 2024, ha confermato la necessità di dover applicare alle concessioni balneari le procedure ad evidenza pubblica al fine di garantire il pieno rispetto del principio della concorrenza.
1. INQUADRAMENTO NORMATIVO
Le tre sentenze in commento si inseriscono nel delicato dibattito dottrinale e giurisprudenziale concernete il rispetto della normativa europea alla luce delle proroghe automatiche disposte a favore dei concessionari demaniali marittimi con finalità turistico – ricreativo.
- LA DIRETTIVA BOLKESTEIN
In particolare, la sez. VII del Consiglio di Stato si è pronunciata in riferimento alla compatibilità e legittimità delle richieste degli operatori economici con riferimento alla proroga delle loro concessioni ed i principi pro-concorrenziali espressi dalla direttiva 2006/123/CE (Bolkestein).
Infatti, proprio al fine di tutelare la concorrenza e il libero accesso ai mercati, il legislatore europeo fin dal 2006 ha espressamente previsto che:
“1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.
2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.
3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”[1].
Ebbene, quindi, il legislatore europeo con la suddetta direttiva ha voluto garantire la più ampia libertà di ingresso nel settore delle concessioni demaniali attraverso la necessità di mettere a gara le suddette concessioni nel caso in cui il numero delle autorizzazioni concedibili sia limitato. Pertanto, l’obiettivo perseguito è stato quello di voler aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali quantitativamente scarse, sostituendo ad un sistema in cui tali risorse vengono assegnate in maniera automatica e generalizzata (a chi è già titolare di una concessione), un regime di evidenza pubblica che assicuri la par condicio tra i soggetti potenzialmente interessati[2].
Per quanto, però, la direttiva sia stata puntuale nel disciplinare tale delicato aspetto, la normativa italiana ha disposto varie volte la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in spregio alla normativa europea.
Una di queste leggi, la finanziaria del 2019 (L. n. 145 del 2018), aveva disposto la proroga automatica fino al 2033[3].
È proprio su tale presupposto che viene incentrato il ricorso in appello dei concessionari demaniali marittimi.
1.2 L’ADUNANZA PLENARIA nn. 17 e 18 del 2021
Nel confuso e stratificato quadro normativo, che contrapponeva le scelte pro-concorrenziali europee alle scelte “conservative” italiane, è intervenuto il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con le sentenze gemelle n. 17 e 18 del 9 novembre 2021.
Attraverso tali statuizioni, la Plenaria richiamando i principi di rotazione, imparzialità e par condicio tra i concorrenti di cui alla direttiva Bolkestein, cristallizzati dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 luglio 2016, emessa nel caso Promoimpresa[4] ed in ragione della primazia del diritto europeo rispetto a quello interno, ha censurato la reiterata prassi della proroga automatica, in quanto incompatibile con il diritto eurounionale.
La Plenaria, infatti, in conformità all’assioma espresso dalla Corte di Giustizia, ha affermato che “[l]e norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.
2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.
3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.”.
Pertanto, con le citate sentenze l’Adunanza Plenaria ha definitivamente affermato la rilevanza dei principi europei espressi dalla direttiva Bolkestein, con il conseguente obbligo di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni balneari.
Inoltre, il Collegio di Palazzo Spada ha evidenziato l’esistenza, con riguardo alle spiagge italiane, di un interesse transfrontaliero certo, intendendosi la sussistenza di un potenziale interesse economico per operatori di più Paesi UE.
1.3 LA LEGGE n. 118 del 2022
Successivamente alle pronunce dell’Adunanza Plenaria del 2021, il legislatore italiano, conformandosi alle stesse ed ai principi europei espressi dalla direttiva del 2006, ha emanato la legge n. 118 del 2022.
In particolare, all’art. 3 della suddetta legge, il Legislatore ha previsto che “[c]ontinuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023[5], ovvero fino al termine di cui al comma 3, qualora successivo, se in essere alla data di entrata in vigore della presente legge sulla base di proroghe o rinnovi disposti anche ai sensi della legge 30 dicembre 2018, n. 145, e del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 ottobre 2020, n. 126:
a) le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive, ivi comprese quelle di cui all’articolo 01, comma 1, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, quelle gestite dalle società e associazioni sportive iscritte al registro del CONI, istituito ai sensi dell’articolo 5, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 23 luglio 1999, n. 242, o, a decorrere dalla sua operatività, al Registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche di cui al decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 39, quelle gestite dagli enti del Terzo settore di cui all’articolo 4, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, e quelle per la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto, inclusi i punti d’ormeggio;
b) i rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico-ricreative e sportive in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione.
2. LE SENTENZE DELLA SEZ. VII DEL CONSIGLIO DI STATO
Sulla base del contesto normativo in precedenza analizzato, il Consiglio di Stato, ed in particolare la sez. VII, il 19 marzo 2024 ha emanato tre sentenze gemelle che riassumono la posizione giurisprudenziale ad oggi preminente.
2.1 I CONCESSIONARI
I concessionari balneari, con i ricorsi nn. 5995-5996-6170 del 2023, hanno proposto appello innanzi al Consiglio di Stato sostenendo l’illegittimità “dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022, per contrasto con la disciplina unionale e, segnatamente, con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, poiché, come chiarito dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 20 aprile 2023, causa C 348/22, la sopra indicata disposizione trova applicazione esclusivamente nel caso in cui sussista la scarsità della risorsa naturale oggetto della concessione da rilasciarsi, che l’Autorità nazionale avrebbe, quindi, dovuto previamente appurare, avendo, peraltro, la Corte fornito anche i criteri alla stregua dei quali operare detta valutazione”.
I ricorrenti, quindi, sostengono che la direttiva Bolkestein non sarebbe applicabile nei loro confronti in quanto mancherebbe il presupposto della scarsità della risorsa oggetto della concessione e, pertanto, l’art. 3 della legge 118 del 2022, ovvero quello che ha indicato il termine ultimo delle concessioni vigenti, sarebbe illegittimo.
2.2 LA DECISIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Il Collegio di Palazzo Spada, condividendo i principi espressi dalla Plenaria n. 17 del 2021[6] e dalla Corte di Giustizia UE, 20 aprile 2023, in causa C-348/22[7], ha affermato che “l’appellante non poteva beneficiare di una proroga inapplicabile [quella prevista dalla L. 145 del 2018] perché in contrasto con il diritto dell’Unione, con la conseguenza che l’effetto della proroga deve considerarsi tamquam non esset, come se non si fosse mai prodotto (A.P. n. 17 del 2021)”.
Pertanto,“[n]essun legittimo affidamento dell’appellante può ritenersi sussistente non venendo neppure in rilievo i poteri di autotutela decisoria dell’amministrazione ove solo si consideri che l’atto con cui il Comune di Lavagna ha inizialmente attestato l’avvenuta proroga della concessione ha assunto una valenza meramente ricognitiva, essendo l’effetto di cui si discute scaturito direttamente dalla legge; ciò con l’ulteriore rilievo che detto atto non reca alcuna specifica valutazione della situazione della società, speciale e diversa dalla generalità degli altri concessionari bensì soltanto un generico richiamo alla proroga ex lege disposta dall’art. 1, commi da 682 a 684 della l. n. 145 del 2018”.
Quindi, per il Supremo Consesso l’appello (o meglio di appelli) deve essere respinto sul presupposto che “[n]on vantando la società appellante alcun titolo sull’area oggetto dell’originaria concessione, ormai scaduta, deve escludersi la perdurante sussistenza di un interesse a contestare le determinazioni con le quali l’amministrazione ha doverosamente conformato il proprio operato al diritto unionale, risultando, pertanto, irrilevanti, in applicazione del principio di primazia di quest’ultimo, anche i prospettati profili di criticità riferiti ai rapporti tra la l. n. 118 del 2022 e la l. n. 145 del 2018”.
Infatti, come meglio chiarito anche dalla Corte di Giustizia, è indubbio che l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE “deve essere interpretato nel senso che l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, nonché il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività sono enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso da poter essere considerati disposizioni produttive di effetti diretti”. Infatti, è “dallo stesso tenore letterale dell’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123” emerge “che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, aggiungendo che “[l]a circostanza che detta sentenza rechi riferimento alla valutazione, demandata all’Autorità nazionale, in ordine alla sussistenza o meno della scarsità della risorsa naturale oggetto della concessione da rilasciarsi non dispiega alcuna incidenza nel presente giudizio e, soprattutto, non determina alcun contrasto dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022 con la disciplina unionale”.
CONCLUSIONI
Alla luce della condivisibile posizione assunta dai giudici di Palazzo Spada, si possono ricavare le seguenti conclusioni:
- la direttiva europea del 2006 (Bolkestein) si applica, oltre che alle autorizzazioni, anche alle concessioni demaniali marittime ad uso turistico – ricreativo (species del genus delle concessioni di beni pubblici);
- conseguenzialmente, le proroghe automatiche disposte dal legislatore italiano, ed in particolare quella prevista dalla L. 145/2018, devono considerarsi illegittime in quanto contrarie al principio della concorrenza;
- ergo, le concessioni demaniali marittime ad uso turistico – ricreativo potranno essere concesse solo all’esito di una procedura ad evidenza pubblica che rispetti l’art. 49 TFUE.
[1] Art. 12 della direttiva 2006/123/CE.
[2] M. Di Martino, Il futuro delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative alla luce dei recenti interventi normativi e giurisprudenziali: una storia (in)finita, in www.giustizia-amministrativa.it, 5, 2023.
[3]Art. 1, commi 675 e 683 della L. n. 145/2018 prevedeva che:
675. Al fine di tutelare, valorizzare e promuovere il bene demaniale delle coste italiane, che rappresenta un elemento strategico per il sistema economico, di attrazione turistica e di immagine del Paese, in un’ottica di armonizzazione delle normative europee, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro delle politiche agricole alimentari, forestali e del turismo, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentiti il Ministro dello sviluppo economico, il Ministro per gli affari europei, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministro per gli affari regionali e la Conferenza delle regioni e delle province autonome, sono fissati i termini e le modalita’ per la generale revisione del sistema delle concessioni demaniali marittime.
683. Al fine di garantire la tutela e la custodia delle coste italiane affidate in concessione, quali risorse turistiche fondamentali del Paese, e tutelare l’occupazione e il reddito delle imprese in grave crisi per i danni subiti dai cambiamenti climatici e dai conseguenti eventi calamitosi straordinari, le concessioni di cui al comma 682, vigenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge 31 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25, nonche’ quelle rilasciate successivamente a tale data a seguito di una procedura amministrativa attivata anteriormente al 31 dicembre 2009 e per le quali il rilascio e’ avvenuto nel rispetto dell’articolo 18 del decreto del Presidente della Repubblica 15 febbraio 1952, n. 328, o il rinnovo e’ avvenuto nel rispetto dell’articolo 02 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici. Al termine del predetto periodo, le disposizioni adottate con il decreto di cui al comma 677 rappresentano lo strumento per individuare le migliori procedure da adottare per ogni singola gestione del bene demaniale.
[4]CGUE, sez. V, 14 luglio 2016, n. 458:
1) L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.
2) L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.
[5] Termine successivamente prorogato al 31 dicembre 2024.
[6] Principi espressi anche dalla Plenaria n. 18 del 2021 per quanto poi cassata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 23 novembre 2023, n. 32559.
[7] Per un maggiore approfondimento sul punto v. C. Volpe, Concessioni demaniali marittime: un’ulteriore puntata di una storia infinita, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; C. Volpe, “Le concessioni demaniali marittime: una fine o un inizio? Correzioni di rotta e nuovi approdi”, in www.giustizia-amministrativa.it, 2022.
