TAR Campania, sez. I, 27.6.2025 n. 4783
«in tema di gara pubbliche, la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede»
«la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede; ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, in quanto l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa stazione appaltante non può pregiudicare il concorrente determinandone l’esclusione per aver compilato l’offerta in conformità al fac‑simile predisposto, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis […] anche in applicazione del più generale principio di tutela dell’affidamento»
Guida alla lettura
La sentenza del TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 4783/2025, rappresenta un’importante presa di posizione sul tema dell’inserimento nei bandi di gara pubblici di obblighi di assunzione di quote di manodopera giovanile e femminile. Il Tribunale affronta il caso di un appalto per servizi di architettura e ingegneria non finanziato con fondi PNRR, chiarendo che in tale ipotesi non trova applicazione l’obbligo ex art. 47 d.l. 77/2021 (convertito con L. n. 108/2021), né le specifiche previsioni del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) riferite alle gare PNRR o ai “contratti riservati”. La pronuncia ribadisce l’invalidità (tamquam non esset) di clausole della lex specialis che introducano cause di esclusione non previste dalla legge e rafforza i principi di tassatività, legittimo affidamento e favor partecipationis, affermando che le clausole espulsive illegittime non possono determinare l’estromissione di un concorrente che si sia conformato al fac-simile predisposto dalla stazione appaltante. La nota analizza gli snodi interpretativi della sentenza, evidenziando la portata sistematica delle affermazioni del Collegio in materia di pari opportunità generazionali e di genere, soccorso istruttorio e affidamento nella buona fede amministrativa.
La sentenza n. 4783/2025 del TAR Campania – Napoli (Sezione I) interviene su una controversia scaturita da una gara pubblica indetta dal Comune di San Cipriano d’Aversa per l’affidamento di servizi tecnici inerenti la progettazione e la direzione dei lavori per l’adeguamento e l’efficientamento di un plesso scolastico, finanziata tramite fondi del PR Campania FESR 2021-2027. La società seconda classificata impugna l’aggiudicazione in favore di un RTP, eccependo, tra l’altro, la mancata dichiarazione dell’impegno a rispettare le quote minime del 30% di occupazione giovanile e femminile, previste dal disciplinare di gara a pena di esclusione. Il ricorso è stato rigettato per infondatezza, mentre il ricorso incidentale della controinteressata, volto a contestare la legittimità di tali previsioni della lex specialis, è stato dichiarato improcedibile per carenza di interesse, ma reputato fondato dal Collegio in via incidentale.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione e la clausola “tamquam non esset”
Fulcro della decisione è l’affermazione dell’illegittimità delle previsioni del disciplinare che impongano obblighi di dichiarazione o requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa statale. Il TAR applica il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 d.lgs. 36/2023 (già presente nell’art. 83, co. 8 del d.lgs. 50/2016), secondo cui ogni clausola escludente non espressamente prevista dalla legge è nulla e si considera come non apposta (tamquam non esset). Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva imposto, all’art. 9 del disciplinare, l’obbligo per ciascun concorrente di impegnarsi ad assicurare una quota minima del 30% di assunzioni giovanili e femminili, pena l’esclusione automatica. Tuttavia, come correttamente rilevato dal Collegio, tale previsione si giustifica solo per gli appalti finanziati, anche in parte, con fondi PNRR, in forza dell’art. 47 del d.l. 77/2021, convertito con L. 108/2021, e dell’art. 61 del nuovo Codice, oltre che dell’Allegato II.3 del medesimo d.lgs. 36/2023. Poiché l’appalto in oggetto non era riconducibile né a un intervento PNRR, né a una procedura riservata ex art. 61, bensì a un finanziamento ordinario (FESR), il TAR ha ritenuto che l’introduzione nel disciplinare dell’obbligo di dichiarare l’impegno occupazionale fosse priva di fondamento legale e pertanto inidonea a determinare l’esclusione dei concorrenti.
Illegittimità della clausola che preclude il soccorso istruttorio
Ulteriore rilievo merita l’approfondita analisi del TAR in ordine alla illegittimità del divieto di soccorso istruttorio contenuto nell’art. 14 del disciplinare, per i casi di mancata dichiarazione dell’impegno all’assunzione delle quote giovanili e femminili. Anche qualora si volesse ritenere legittima la clausola escludente (il che il Collegio esclude), essa sarebbe comunque viziata per violazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, il quale ammette il soccorso istruttorio per le irregolarità formali, a meno che non si tratti di elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica (non ravvisabili nel caso di specie). Il Collegio evidenzia che tale obbligo dichiarativo, non essendo fondato su una norma imperativa, avrebbe dovuto semmai essere trattato come integra-bile mediante soccorso istruttorio, in attuazione del principio di leale collaborazione tra amministrazione e operatori economici.
Il favor partecipationis e la tutela dell’affidamento nel fac-simile di domanda
La sentenza si sofferma anche sulla tutela dell’affidamento dell’operatore economico che ha conformato la propria domanda al fac-simile predisposto dalla stazione appaltante, in cui era indicato che la dichiarazione relativa all’assunzione giovanile e femminile dovesse essere resa solo per gare PNRR. Il TAR richiama la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato secondo cui la compilazione di un modulo conforme a quanto reso disponibile dalla P.A. non può determinare l’esclusione del concorrente, anche quando la modulistica si riveli in contrasto con le disposizioni del disciplinare o della normativa di settore (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5782/2020; n. 2917/2019). In tale quadro, il TAR afferma che deve prevalere il principio del favor partecipationis e della massima partecipazione, specialmente quando la condotta del concorrente sia frutto di affidamento legittimo e di buona fede.
L’individuazione del giovane progettista e la sufficienza dell’organico delle società di ingegneria
Con il secondo motivo di ricorso, la società Ve.Ma. lamentava l’assenza di un “giovane progettista” formalmente individuato. Anche questa censura è respinta. Il TAR riconosce come sufficiente l’indicazione dell’arch. Ausilia De Rosa, inserita nell’organico della società AR Project come collaboratrice su base annua, in possesso dei requisiti richiesti dal Codice (art. 36 e 39, Allegato II.12), per essere considerata progettista. Il Collegio conferma che il titolo formale non è decisivo, quando l’attività concretamente svolta e le responsabilità attribuite corrispondano a quelle previste dalla norma.
Conclusioni
La sentenza del TAR Campania assume un valore sistemico in quanto offre una interpretazione conforme al nuovo Codice dei contratti (d.lgs. 36/2023) rispetto al principio di tassatività, al soccorso istruttorio e all’applicabilità delle clausole sociali. Essa si pone nel solco di una giurisprudenza sempre più attenta a contenere l’arbitrarietà delle stazioni appaltanti nella predisposizione della lex specialis, tutelando l’affidamento dei concorrenti e garantendo l’uniformità applicativa delle norme in materia di appalti. La pronuncia contribuisce a chiarire i limiti dell’inserimento di clausole “sociali” nei bandi, evidenziando che esse devono trovare un solido fondamento nella legge e non possono essere imposte a pena di esclusione in assenza di espresse previsioni normative. In tal modo, il TAR evita derive interpretative che comprometterebbero la certezza del diritto e la par condicio dei partecipanti, riaffermando la necessità di una lettura teleologica e garantista del diritto dei contratti pubblici.
Pubblicato il 27/06/2025
N. 04783/2025 REG.PROV.COLL.
N. 01056/2025 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1056 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da Ve.Ma. Progetti S.r.l. n.q. di mandataria del RTP con Le Mandanti Casa Associati e Studio Abita S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B3F25A83F7, rappresentata e difesa dall’avvocato Fausto Troilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Cipriano D’Aversa, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Carla Marciano, con domicilio eletto presso il suo studio in S. Cipriano D’Aversa, via Roma, 107;
nei confronti
Senea S.r.l.S., Ingema S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Antonio Francesco Minichiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Per quanto riguarda il ricorso principale, per l’annullamento, previa sospensiva:
– della determina dirigenziale n. 79 del 17/01/2025, di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio attinente all’architettura ed all’ingegneria per progettazione di fattibilità tecnica ed economica, progettazione esecutiva, c.s.p., direzione lavori e c.s.e. per i lavori di adeguamento sismi-co, funzionale ed efficientamento energetico del plesso scola-stico di via m. schipa afferente all”istituto comprensivo mattia de mare, nonché della relativa comunicazione ai sensi dell”art. 90 del D.Lgs. n. 36/2023,
– di tutti i verbali di gara;
– delle note a firma del RUP del 21.02.2025 e del 24.02.2025;
e, comunque,
– di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti, ivi compresi, il disciplinare e/o qualunque altro atto di gara, ove interpretabile in senso ostativo all’accoglimento del presente ricorso e, comunque, nel senso di ritenere che l’omessa assunzione da parte dell’operatore dell’impegno ad assicurare una quota delle assunzioni, in casi di aggiudicazione, a giovani e donne (a) nonché l’omessa indicazione del giovane progettista incaricato della progettazione (b) non fossero da considerarsi motivi di esclusione dalla procedura.
nonché:
– in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato con la controinteressata, e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato), di cui si fa espressa richiesta;
– in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l’accertamento della illegittimità del provvedimento di esclusione e di aggiudicazione e, comunque, degli atti impugnati, con riserva di azione risarcitoria da esercitare ex post con separato giudizio.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da AR PROJECT SOC. COOP. A R.L. il 10\3\2025, per l’annullamento in parte qua del Disciplinare di gara nella parte in cui:
– a) all’art. 9 richiede che il concorrente si impegna ad assicurare una quota pari al 30% di occupazione giovanile ed una quota pari al 30% di occupazione femminile;
– b) all’art. 14 non ammette soccorso istruttorio in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni di cui agli artt. 9 e 5 del Disciplinare;
– c) all’art. 15.1 chiede di accettare i requisiti indicati dall’art. 9 e di assumere l’obbligo di assicurare all’occupazione giovanile e femminile una quota del 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ar Project SOC. COOP. A R.L. il 26\3\2025, per l’annullamento in parte qua del Disciplinare di gara nella parte in cui:
– a) all’art. 9 richiede che il concorrente si impegna ad assicurare una quota pari al 30% di occupazione giovanile ed una quota pari al 30% di occupazione femminile;
– b) all’art. 14 non ammette soccorso istruttorio in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni di cui agli artt. 9 e 5 del Disciplinare;
– c) all’art. 15.1 chiede di accettare i requisiti indicati dall’art. 9 e di assumere l’obbligo di assicurare all’occupazione giovanile e femminile una quota del 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Cipriano D’Aversa, della Senea S.r.l.S. e di Ingema S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dalla ricorrente incidentale Ar Project Soc. Coop. A R.L.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2025 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
1. Con ricorso principale regolarmente notificato e depositato la società Ve.Ma. progetti s.r.l. ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, la determina dirigenziale n. 79 del 17/01/2025, di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio attinente all’architettura ed all’ingegneria per la Progettazione di fattibilità tecnica ed economica, progettazione esecutiva, c.s.p., direzione lavori e c.s.e. per i lavori di adeguamento sismico, funzionale ed efficientamento energetico del plesso scolastico di via M. Schipa afferente all’istituto comprensivo Mattia De Mare. Parte ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, e inoltre, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, ha chiesto la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato con la controinteressata, nonché la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato). In subordine, per l’ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, la ricorrente ha chiesto l’accertamento della illegittimità del provvedimento di esclusione e di aggiudicazione e, comunque, degli atti impugnati, con riserva di azione risarcitoria da esercitare ex post con separato giudizio.
Parte ricorrente ha dedotto che:
– ha partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di San Cipriano d’Aversa, per l’affidamento del servizio attinente all’architettura ed all’ingegneria per la Progettazione di fattibilità tecnica ed economica, progettazione esecutiva, c.s.p., direzione lavori e c.s.e. per i lavori di adeguamento sismico, funzionale ed efficientamento energetico del plesso scolastico di via M. Schipa afferente all’istituto comprensivo Mattia De Mare. Alla gara in questione hanno partecipato 23 operatori, tra cui la società ricorrente (collocatasi al secondo posto della graduatoria finale) ed il RTP controinteressato, cui la gara è stata aggiudicata con la determina dirigenziale n.79 del 17/01/2025;
-in data 20.01.2025, la ricorrente ha formulato istanza di accesso documentale, rimasta però inevasa sino al sollecito trasmesso il 5.02.2025;
– visionata tale documentazione ricevuta, la ricorrente ha ritenuto di aver riscontrato profili di illegittimità riguardanti la documentazione trasmessa in gara dal RTP aggiudicatario;
-il RTP VEMA ha segnalato alla stazione appaltante una prima criticità, consistente nel mancato impegno, da parte del RTP aggiudicatario, a garantire – in caso di aggiudicazione – l’occupazione giovanile e femminile, per come richiesto, a pena di esclusione, dall’art. 9 del Disciplinare;
– il RUP, con nota del 21.02.2025 emessa a seguito della segnalazione della ricorrente, ha confermato l’aggiudicazione disposta, sostenendo che dalla documentazione fornita dall’aggiudicatario emergesse la garanzia richiesta dall’art. 9 del suddetto Disciplinare;
– parte ricorrente ha contestato la mancanza della dichiarazione, da parte del controinteressato risultato aggiudicatario, di quanto riportato alla lettera i) della domanda di partecipazione, in quanto risulta omesso lo sbarramento di una casella;
-con ulteriore nota di riscontro del 24.02.2025, il RUP ha ribadito la bontà del suo operato, confermando nuovamente l’aggiudicazione in discussione, ritenendo di distinguere “i casi di dichiarazione negativa, individuandoli in quelli che il concorrente ha espressamente ed univocamente depennato, da quelli di dichiarazione positiva, intesi come la parte non depennata interpretata come positivamente accettata e dichiarata”.
Ciò premesso, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento della determina dirigenziale n. 79 del 17/01/2025 e degli atti ad essa connessi e presupposti, lamentandone l’invalidità sotto più profili.
Si è costituito il Comune di San Cipriano d’Aversa per resistere alle censure.
Si è costituito il controinteressato AR Project Soc. Coop. a r.l. aggiudicatario (AR Project soc coop capogruppo mandataria, Ingema srl mandante, Senea srl mandante), proponendo ricorso incidentale per l’annullamento parziale del Disciplinare di gara, nella parte in cui:
-all’art. 9 richiede che il concorrente si impegni ad assicurare una quota pari al 30% di occupazione giovanile ed una quota pari al 30% di occupazione femminile;
-all’art. 14 non ammette soccorso istruttorio in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni di cui agli artt. 9 e 5 del Disciplinare;
-all’art. 15.1 chiede di accettare i requisiti indicati dall’art. 9 e di assumere l’obbligo di assicurare all’occupazione giovanile e femminile una quota del 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto.
La parte ricorrente incidentale ha proposto motivi aggiunti depositati in data 26 marzo 2025.
Dopo lo scambio di memorie conclusive, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2025 il Collegio ha deliberato la decisione.
2. Con il primo motivo del ricorso principale, la ricorrente ha dedotto la violazione e/o falsa applicazione di legge, ed in particolare dell’art. 61 c. 2 e 4 D.lgs. 36/2023 e dell’art. 1 c.4 della determina dirigenziale n. 79 del 17/01/2025, nonché la violazione e/o falsa applicazione della lex specialis ed in particolare dell’art. 9 e dell’art. 15 del disciplinare. La ricorrente ha inoltre lamentato l’eccesso di potere per sviamento, la contraddittorietà dell’azione amministrativa, nonché una violazione della par condicio competitorum, dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. e ingiustizia manifesta.
Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.
Non sussiste la lamentata violazione prospettata dalla ricorrente principale, in quanto nella gara per cui è causa non sussiste, o comunque non è validamente previsto, l’obbligo di assicurare l’occupazione giovanile e femminile; e infatti il fac-simile di domanda di partecipazione predisposto dalla stessa Stazione appaltante (al punto j) prevedeva espressamente che la suddetta dichiarazione andasse resa solo in caso di «Procedure di gara afferenti ad investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte con le risorse del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, di cui al Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento Europeo e del Regolamento (UE) 2021/2041 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12.2.2021 (PNRR)».
In particolare, la gara bandita dal Comune di San Cipriano d’Aversa non è finanziata, nemmeno in parte, con fondi PNRR, come risulta dall’art. 3 del disciplinare di gara, bensì con risorse di cui al PR Campania Fesr 2021 – 2027, per i quali non è previsto il descritto obbligo di assicurare l’occupazione giovanile e femminile.
L’infondatezza della censura emerge altresì considerando che tale obbligo di assunzione è previsto dall’art. 61 del C.C.P, il quale dispone che le Stazioni appaltanti prevedano nei bandi di gara strumenti idonei a realizzare pari opportunità generazionali e di genere. Tale norma, al comma 4, rinvia all’allegato II.3 del Codice, per l’individuazione di meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere. Proprio quest’ultimo prevede che è requisito necessario dell’offerta l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione, una quota pari almeno al 30% delle assunzioni all’occupazione giovanile e femminile. La procedura indetta dal Comune di San Cipriano d’Aversa, però, non rientra tra i “contratti riservati” – vale a dire le procedure bandite dalle Stazioni appaltanti riservando il diritto di partecipazione a determinate categorie di operatori economici – espressamente disciplinati dall’art. 61 del C.C.P., che risulta, a seguito di queste considerazioni, infondatamente invocato da parte ricorrente principale.
Quindi l’obbligo di procedere alla dichiarazione sopra citato è previsto dalla legge (ad essa conformandosi il fac simile di domanda di partecipazione alla gara in esame), solo per le gare relative a interventi finanziati con fondi del PNRR e con riferimento ai contratti riservati. Ai fini della sussistenza dell’obbligo anche per le gare relative a interventi non finanziati con fondi del PNRR la ricorrente principale ha invocato il contenuto del Disciplinare, che prevede l’assunzione di tale obbligo a pena di esclusione. Tuttavia il Collegio ritiene che il Disciplinare di gara non avrebbe potuto sanzionare con l’esclusione dalla procedura l’omessa assunzione di un impegno che la legge (e coerentemente anche il modulo di partecipazione alla gara, alla lettera j) non prevede. Diversamente, sarebbe violato il principio di tipicità dei motivi di esclusione dalle gare pubbliche, conseguendone una clausola escludente del bando tamquam non esset.
In altri termini, l’art. 10 del Codice dei Contratti prevede il principio di tassatività delle cause di esclusione, prescrivendo che le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione, diverse rispetto a quelle previsti dal Codice, sono nulle e si considerano non apposte. Nella specie, il Disciplinare ha introdotto una causa di esclusione non prevista in generale dal Codice, ma prevista specificatamente dal d.l. 77/2021 per gli appalti finanziati con fondi PNRR. Nella specie, la procedura indetta dal Comune di San Cipriano d’Aversa non è un appalto finanziato con fondi PNRR: quindi non trova applicazione la normativa speciale di cui all’art. 47 d.l. 77/2021. Il Disciplinare di gara, a pagina 4, chiarisce espressamente che “L’appalto è finanziato con risorse di cui al PR Campania FESR 2021-27 – O.S. 2.1 azione 2.1.3, O.S. 2.4, azione 2.4.4 – Decreto Dirigenziale n.437 del 14/05/2024”, e non quindi con fondi del PNRR. In virtù del principio di tassatività di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, dunque, la causa di esclusione previste dal punto 9 del Disciplinare di gara è da considerare tamquam non esset e per questo non è ostativa alla aggiudicazione in favore della parte controinteressata.
Tali conclusioni sono ulteriormente avvalorate considerando il principio dell’affidamento e quello della fiducia. Consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato sostiene infatti che “in tema di gara pubbliche, la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede” (Cons. Stato, sez. V, 2.10.2020, n. 5782); “la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede; ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, in quanto l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa stazione appaltante non può pregiudicare il concorrente determinandone l’esclusione per aver compilato l’offerta in conformità al facsimile predisposto, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis […] anche in applicazione del più generale principio di tutela dell’affidamento” (Cons. Stato, sez. V, 7.5.2019, n. 2917). Si aggiunga che la parte controinteressata ha confidato non solo nella circostanza di avere rispettato le indicazioni del fac simile di domanda di partecipazione, ma anche nel fatto che la stazione appaltante non ha attivato sul profilo in esame il soccorso istruttorio.
Parimenti non sussiste il lamentato vizio di violazione e/o falsa applicazione dell’art. 61 c. 2 e 4 D.lgs. 36/2023 e dell’art 1 c.4 della determina dirigenziale n.79 del 17/01/2025, giacché l’art. 61 del Codice, invocato per affermare la cogenza dell’onere dei candidati di impegnarsi nell’occupazione giovanile e femminile, disciplina i soli “contratti riservati”, vale a dire le procedure bandite dalle Stazioni appaltanti riservando il diritto di partecipazione a determinate categorie di operatori economici. Lo stesso art. 61, al comma 3, specifica che il bando o l’avviso di preinformazione devono dare espressamente atto del fatto che si tratta di appalto o concessione riservati. Non rientrando in questa tipologia la procedura di gara bandita dal Comune di San Cipriano d’Aversa, bensì una ordinaria procedura aperta a tutte le categorie di operatori economici, non trova applicazione alla gara la previsione di cui all’art. 61 del Codice né quelle contenute nella determina n.79.
Escludendo la sussistenza delle violazioni e dei vizi asseriti dalla ricorrente, il Collegio respinge il primo motivo di ricorso.
3. Con il secondo motivo del ricorso principale, la ricorrente ha contestato che il RTP AR ha omesso di indicare un giovane professionista incaricato di ricoprire il ruolo di progettista, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 14 del Disciplinare, la violazione e falsa applicazione dell’art 4 D.m. 263/2016, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 39 dell’all. II.12 Dlgs 36/2023. Inoltre, la ricorrente lamenta eccesso di potere per sviamento, violazione della par condicio competitorum, nonché dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A.
Il Collegio ritiene che tale censura sia infondata.
In risposta al soccorso istruttorio attivato dalla Stazione Appaltante, il Raggruppamento aggiudicatario ha comunicato la compagine del gruppo di lavoro, indicando quale giovane professionista l’arch. Ausilia De Rosa.
Secondo il Raggruppamento ricorrente l’indicazione non sarebbe esaustiva, in quanto l’arch. Ausilia De Rosa non possiede la qualifica di “progettista”, richiesta dal Disciplinare di gara nonché dell’art. 4 d.m. 263/16 e dell’art. 39 dell’allegato II.12 d.lgs. 36/23.
L’assunto è infondato, in quanto ai sensi dell’art. 36, comma 5, dell’allegato II.12 al Codice dei contratti l’organigramma delle società di ingegneria – quale è la AR Project – è costituito anche da “d) consulenti su base annua, muniti di partita iva, che firmano i progetti, o i rapporti di verifica dei progetti, o fanno parte dell’ufficio direzione dei lavori e che hanno fatturato nei confronti della società una quota superiore al 50% del proprio fatturato annuo risultante dall’ultima dichiarazione iva”.
Inoltre, ai sensi dell’art. 39, comma 3, del cit. allegato II.12 al Codice, il giovane professionista presente nel Raggruppamento può rivestire una delle qualifiche indicate all’art. 37, comma 2, lett. a) e cioè, per l’appunto, la qualifica di consulente su base annua che firma i progetti.
A tal proposito, l’arch. Ausilia de Rosa è inserita nell’organico della società di ingegneria AR Project quale collaboratrice su base annua che “firma i progetti”, con tutta evidenza la sua attività, seppur non formalmente definita in tal modo, non può essere che sostanzialmente quella di progettista.
Quindi non sussiste alcuna omissione dell’indicazione di un giovane progettista, così come lamentato dal Gruppo ricorrente.
Il secondo motivo del ricorso principale è pertanto respinto .
4. Alla luce di quanto sopra esposto e della esposta infondatezza delle censure articolate dalla ricorrente principale, va rigettata anche la domanda, contenuta nel ricorso principale, di declaratoria della inefficacia del contratto, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, ove nelle more stipulato dalla stazione appaltante con la controinteressata, nonché la domanda di declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nella esecuzione del contratto.
5. Con ricorso incidentale, integrato dai motivi aggiunti depositati in data 26.3.2025,AR Project Soc. Coop. a r.l., controinteressata aggiudicataria, ha impugnato in parte il Disciplinare di gara, chiedendone l’annullamento, nella parte in cui: a) all’art. 9 richiede che il concorrente si impegna ad assicurare una quota pari al 30% di occupazione giovanile ed una quota pari al 30% di occupazione femminile; b) all’art. 14 non ammette soccorso istruttorio in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni di cui agli artt. 9 e 5 del Disciplinare; c) all’art. 15.1 chiede di accettare i requisiti indicati dall’art. 9 e di assumere l’obbligo di assicurare all’occupazione giovanile e femminile una quota del 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto.
Tali punti del Disciplinare di gara, secondo il Gruppo controinteressato, potrebbero configurare una violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 225, comma 8, d.lgs. 36/2023, dell’art. 47 d.l. 77/2021 convertito con L. 108/2021, nonché degli artt. 57 e 61 d.lgs 36/2023 nonché dell’art. 1 comma 4, dell’allegato II.3 al Codice dei contratti.
5.1. Il Collegio ritiene che, essendo infondato il ricorso principale, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti dalla parte ricorrente incidentale siano improcedibili.
5.2. Nondimeno, per completezza, il collegio ritiene che il ricorso incidentale e i motivi aggiunti proposti dalla parte ricorrente incidentale sarebbero comunque fondati.
Infatti per i motivi già esposti, è tamquam non esset la previsione del Disciplinare nel punto in cui ha previsto a pena di esclusione l’obbligo di assunzione giovanile e femminile anche se la gara non è finanziata con fondi del PNRR.
In secondo luogo, l’appalto indetto dal Comune di San Cipriano d’Aversa non rientra nemmeno tra le procedure riservate a operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle categorie svantaggiate: quindi non trova applicazione l’art. 61 d.lgs. 36/2023 e il relativo allegato II.3.
La procedura in esame ricade invece nel regime di applicazione dell’art. 57 d.lgs. 36/2023, che esclude l’obbligo di inserimento di clausole sociali nei bandi di gara avente ad oggetto l’affidamento di servizi di natura intellettuale.
Con i motivi aggiunti depositati il 26.03.2025, parte ricorrente incidentale ha dedotto l’illegittimità del Disciplinare di gara nella parte in cui vieta immotivatamente il soccorso istruttorio per l’ipotesi di mancata presentazione della dichiarazione relativa all’impegno ad assicurare l’occupazione giovanile e femminile. Tale previsione configurerebbe, oltre alla violazione e falsa applicazioni delle disposizioni richiamate nel ricorso incidentale, un’ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 101 d.lgs. 36/2023, nonché dell’art. 3 l. 241/90, lamentando il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione e per presupposto erroneo.
Il collegio ritiene tale che tale censura sia fondata.
Va ribadito che, non trattandosi di appalto finanziato con fondi PNRR, la previsione di esclusione automatica in caso di mancata allegazione della dichiarazione relativa all’assunzione di manodopera giovanile e femminile è tamquam non esset, come correttamente dedotto dalla parte controinteressata, perché introduce una causa di esclusione non prevista dal C.C.P.
Tuttavia, anche se per assurdo si ritenga sussistente nel caso in esame tale obbligo occupazionale, ugualmente il Disciplinare sarebbe illegittimo nella parte in cui l’art. 14 non ammette il soccorso istruttorio in caso di mancata presentazione della suddetta dichiarazione. Trattandosi infatti di una clausola espulsiva non prevista dall’art. 47 d.l. 77/2021 – non applicabile, nel caso di specie – ma derivante da una libera scelta del Comune, valgono le regole generali applicabili a tutte le gare di appalto, tra cui l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio. Esso, configurandosi come espressione del principio di cooperazione tra Pubblica Amministrazione e privati, in relazione al contenzioso oggetto di decisione costituisce altresì una declinazione del principio della fiducia; come tale, il soccorso istruttorio risulta strumento inderogabile nell’ambito di pubblici appalti.
Insomma, quand’anche si ritenga che anche nella gara per cui è causa, non finanziata con fondi del PNRR, l’obbligo occupazionale citato debba essere assunto (il che però va escluso per i motivi sopra illustrati), il disciplinare sarebbe illegittimo nel punto in cui esclude che a fronte di una eventuale omissione dichiarativa sul punto possa essere attivato il soccorso istruttorio.
6. Dunque il ricorso principale è pertanto respinto, mentre è improcedibile il ricorso incidentale integrato dai motivi aggiunti.
7. Le spese di lite sono compensate in ragione della controvertibilità e complessità delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:
1) rigetta il ricorso principale, e dichiara improcedibile il ricorso incidentale integrato dai motivi aggiunti;
2) spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Esposito, Presidente FF
Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario
Fabio Di Lorenzo, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Fabio Di Lorenzo | Giuseppe Esposito | |
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