Sommario: I – Premessa.; II – Le vicende alla base del contenzioso.; III – La decisione del TAR.; IV – Osservazioni conclusive.
I – Premessa.
La pronuncia in esame rappresenta l’occasione per tornare a parlare di una problematica, quale il regime della nullità del provvedimento amministrativo, mai definitivamente risolta.
Invero, i numerosi risvolti teorici e pratici impegnano quotidianamente la giurisprudenza e l’autorevole dottrina, in qualità di soggetti chiamati a rispondere ad una serie di interrogativi quali, a titolo esemplificativo, l’efficacia del provvedimento nullo e la sussistenza di un obbligo, a carico della Pubblica Amministrazione, di disapplicazione o ritiro del provvedimento nullo.
Come noto, invero, la nullità costituisce una figura appartenente alla categoria giuridica dell’invalidità del provvedimento amministrativo che si verifica allorché venga adottato un provvedimento in difformità dal parametro legale.
La nullità del provvedimento amministrativo è codificata all’art. 21-septies, L. 07/08/1990 n. 241.
Detta disposizione riconduce a nullità il provvedimento che sia: (i) carente degli elementi essenziali; (ii) viziato da difetto assoluto di attribuzione; (iii) stato adottato in violazione o elusione del giudicato; nonché (iv) negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
La menzionata norma deve essere letta unitamente alla relativa disposizione, di stampo processuale, di cui all’art. 31, co. 4, del d.lgs. 104/2010 (c.d. “Codice del Processo Amministrativo”) con la quale si stabilisce che “La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice”.
Pertanto, la categoria della nullità del provvedimento amministrativo viene interamente regolamentata per il tramite del combinato disposto della disciplina sostanziale (i.e. art. 21-septies L. 241/1990) e processuale (i.e. art. 31, co. 4, d.lgs. 104/2010).
Senonché, il quadro normativo così delineato, lascia numerosi dubbi interpretativi che, inevitabilmente, danno origine ad una copiosa proliferazione di contenziosi (come quella all’odierna trattazione) non sempre definiti uniformemente dal giudice amministrativo.
Il che non può che costituire un “vulnus” per la certezza e l’uniformità del diritto, presidi di legalità e di parità di trattamento.
II – Le vicende alla base del contenzioso.
La fattispecie sulla quale è stato chiamato a pronunciarsi il giudice amministrativo verteva sull’adozione di un’ordinanza di demolizione di un fabbricato agricolo in ragione dell’asserita assenza di titolo di legittimazione dell’intervento.
Nella specie, il destinatario dell’ordinanza di demolizione aveva iniziato i lavori per la realizzazione dell’opera sulla scorta di un titolo di legittimazione, costituito dal silenzio assenso ex art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001 formatosi e attestato da un Ente Comunale incompetente e, dunque, privo del relativo potere.
In tal senso il ricorrente, destinatario dell’ordinanza di demolizione, interponeva gravame innanzi al TAR avverso il provvedimento demolitorio invocandone l’illegittimità sulla base di una pluralità di ragioni.
Per ciò che rileva maggiormente ai fini del presente elaborato, la tesi principale del ricorrente era fondata sul fatto che il titolo di legittimazione dell’intervento avrebbe dovuto ritenersi valido (benché viziato da carenza di potere), in assenza dell’esperimento dei rimedi apprestati dall’ordinamento.
La vicenda muoveva, infatti, da una pregressa modifica dei confini tra due Comuni limitrofi e la conseguente variazione delle relative circoscrizioni territoriali (poi definitivamente annullata dall’autorità giurisdizionale amministrativa), che aveva determinato una variazione della potestas sulla zona contestata.
III – La decisione del TAR.
Il giudice amministrativo ha ritenuto l’ordinanza di demolizione illegittima (e, dunque, annullato il predetto provvedimento) sulla scorta del seguente ragionamento.
Anzitutto, ha riconosciuto che il titolo di legittimazione dell’intervento (i.e. l’attestazione di perfezionamento del silenzio assenso sull’istanza di permesso di costruire) fosse stato rilasciata da un ente in carenza assoluta di potere.
Tuttavia, ha ritenuto che il Comune – investito del relativo potere – non avrebbe comunque potuto accertate autonomamente la nullità e disapplicarlo senza, dunque, attivare i rimedi apprestati dall’ordinamento posto che siffatto operato era viziato dal difetto di attribuzione del potere esercitato.
In questa prospettiva, il TAR ha evidenziato che, ancor prima di irrogare la sanzione demolitoria, avrebbe potuto (rectius: dovuto) attivare gli strumenti previsti dall’ordinamento e quindi avrebbe dovuto: (i) agire in sede giurisdizionale con l’actio nullitatis ex art. 31, co. 4, c.p.a. entro 180 giorni ovvero; (ii) sollecitare, in sede amministrativa, l’intervento in autotutela ex art. 21-nonies L. 241/1990 entro 12 mesi.
Difatti, il giudice amministrativo, sulla scorta della precedente elaborazione pretoria, ha affermato l’impossibilità per un’amministrazione di rilevare d’ufficio la nullità ex art. 21-septies L. 241/1990 di un atto adottato da altra amministrazione in difetto assoluto di attribuzione, in quanto la declaratoria di nullità concerne un potere riservato all’autorità giurisdizionale. In questa prospettiva è stato affermato che “il fatto che la rilevabilità di ufficio della nullità sia dall’art. 31, comma 4, cod. proc. amm. demandata solo al giudice, esclude che la medesima nullità possa essere rilevata ex officio dalla pubblica amministrazione (se non attraverso l’esercizio, ove ne ricorrano i presupposti, del potere di autotutela su atto proprio)”.
In conclusione, il TAR ha affermato che il provvedimento amministrativo, anche se nullo, è comunque immediatamente efficace (ancorché si tratta di efficacia interinale in quanto potrebbe essere caducato in seguito alla pronuncia giurisdizionale) e si impone ai suoi destinatari, i quali, dunque, non possono agire come se l’atto non esistesse potendo solamente azionare i rimedi previsti dall’ordinamento al fine di porre fine ai suoi effetti.
IV – Osservazioni conclusive.
La pronuncia del TAR presenta alcuni spunti di riflessione in relazione al regime della nullità del provvedimento amministrativo.
La nullità del provvedimento amministrativo si inquadra all’interno della categoria generale dell’invalidità, la quale costituisce il “contenitore” che raccoglie tutte le diverse ipotesi di difformità di un atto rispetto al modello legale[1].
In questa prospettiva, la nullità costituisce l’ipotesi di invalidità c.d. forte dell’atto che viene in rilievo ogniqualvolta vi sia un discostamento grave dal paradigma legale che impone, dunque, l’irrogazione della massima sanzione.
In tal senso, anche nell’ottica di delineare i tratti distintivi e le esigenze di fondo che hanno determinato il legislatore alla codifica di tale specifica categoria all’interno dell’invalidità è stato autorevolmente[2] osservato che quando il “provvedimento non conforme a legge favorisce il singolo, attribuendogli utilità che non gli spettano e lede, con effetti continuativi, principalmente interessi pubblici, la qualificazione di illegittimità, vuoi per la presumibile mancanza di soggetti legittimati all’impugnazione, vuoi per le non improbabili remore dell’autorità emanante ad esercitare i poteri di autotutela prima della convalescenza dell’atto per decorso del tempo, non è idonea allo scopo”. In tale ultima ipotesi “lo spostamento del fulcro della garanzia dal polo privatistico a quello pubblicistico dell’esercizio del potere dia luogo a quella qualificazione giuridica di “illegittimità forte”, che è la nullità in senso tecnico”.
L’inquadramento della nullità nell’ambito della c.d. illegittimità forte è un concetto che è stato ripreso, di recente, dall’Adunanza Plenaria (7 maggio 2024, n. 11) che, chiamata a pronunciarsi sul regime della nullità, ha avuto modo di affermare che “essendo configurata come vizio la cui contestazione è soggetta a termine decadenziale, la nullità si atteggia in termini di illegittimità ‘forte’, suscettibile anch’essa di consolidamento per coloro che ne subiscono gli effetti pregiudizievoli”[3].
Sulla base di tali approdi giurisprudenziali sembra potersi delineare un regime “ad hoc” della nullità del provvedimento amministrativo che si inserisce nell’ambito della categoria generale di invalidità venendo in rilievo ogniqualvolta si presenti una illegittimità “forte”.
Sennonché, deve segnalarsi che sul tema si sono formate delle autorevoli opinioni contrastanti che finiscono con il negare l’autonoma qualificazione della nullità del provvedimento amministrativo[4] ritenendo che essa coinciderebbe, sostanzialmente, con l’annullabilità.
In tal senso, come è stato osservato, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato[5] è giunta, in talune pronunce, ad affermare che la nullità sarebbe un’ipotesi di scuola[6].
Alla luce di tale posizione che sembra riprendere vigore con la sentenza del TAR Salerno, l’interrogativo, mai definitivamente sopito, è se ad oggi può realmente parlarsi di nullità in senso tecnico dal momento che, comunque, il provvedimento (ancorché nullo) è efficace e laddove non venga ritualmente impugnato con l’actio nullitatis entro il termine decadenziale previsto continuerà a dispiegare i suoi effetti.
Il che lo assimila, per certi versi, all’ulteriore categoria dell’invalidità: l’annullabilità.
[1] F. Lacava, “L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo la legge 15/2005: nullità ed annullabilità” in Amministrazione in Cammino. In tal senso, E. CAPACCIOLI, La gestione di affari nel diritto amministrativo, Padova, 1956, p. 135, ha osservato che “le categorie della nullità e dell’annullabilità non promanano dalla qualità intrinseca dei vizi, ma costituiscono strumenti tecnici dei quali si serve attualmente il nostro sistema … che ad esse ricollega una differenziata regolamentazione in ordine alla legittimazione ad agire, alla prescrizione e alla convalida, sì da pervenire ai voluti risultati pratici attraverso l’incasellamento di un vizio nell’una o nell’altra categoria”.
[2] In questo senso, depone l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (29 febbraio 1992, n. 2), la quale ha riconosciuto che “illegittimità e nullità del provvedimento amministrativo appaiono come il risultato di tecniche normative fondate su piani di interessi differenti e ispirate a logiche diverse“.
[3] Di conseguenza, il Supremo Consesso amministrativo nella sua più autorevole composizione, ha delineato i tratti distintivi delle categorie dell’invalidità evidenziando che “le principali differenze riguardano le tecniche di sindacato: il giudizio sulla nullità si misura in termini ‘parametrici’ di difformità dell’atto rispetto allo schema legale; l’annullabilità consente di sanzionare anche la devianza ‘funzionale’ dell’atto rispetto al perseguimento dell’interesse pubblico assegnato alla cura dell’Amministrazione, ovvero di controllarne la ragionevolezza e proporzionalità (sia pure con il divieto di procedere a valutazioni sostitutive di merito).
L’inesistenza si configura, invece, quando il fatto non trova corrispondenza in alcuna fattispecie astratta, quando cioè non è nemmeno possibile procedere ad un giudizio di rilevanza sull’evento materiale (si tratta, dunque, di una categoria residuale che sanziona fattispecie del tutto ‘abnormi)” (Adunanza Plenaria, 7 maggio 2024, n. 11)
[4] Si veda, tra gli altri, G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, Giappichelli, 2013, p. 917; G. Morbidelli, Della “triplice” forma di nullità dei provvedimenti amministrativi, in Dir. pubb., 2015, p. 662 ss.; M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino, 2016, p. 198.
[5] Cons. Stato, Sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5671
[6] Così, C.E. Gallo, Questioni attuali sulla nullità del provvedimento amministrativo, Diritto Amministrativo, fasc.1, 2017, p. 43. Tesi condivisa anche da P.M. Vipiana – V. Cingano, L’atto amministrativo, Cedam, Padova, 2012, p. 230.
