1. Premesse.
Il tema di questa relazione è in realtà più ampio del titolo che ci è stato assegnato. Il suo scopo è essenzialmente triplice: illustrare lo sviluppo storico giuridico di tale Autorità; analizzare i poteri previsti dall’articolo 220 del terzo codice degli appalti in confronto con i poteri dell’Antitrust; ipotizzare se tali poteri siano coerenti e funzionali con i principi generali del codice degli appalti (articoli da uno a tre) e soprattutto con il nuovo principio del risultato.
Adotteremo per questo il metodo seguito dall’illustre Maestro Massimo Severo Giannini, quello di anteporre la descrizione morfologica degli istituti alla analisi normativa, giurisprudenziale e dottrinale. Egli era grande ammiratore di Angelo Falzea, il più grande Maestro della Teoria Generale e della Dogmatica, Studioso di ispirazione husserliana e quindi fenomenologica; non a caso Autore di monografie quali “Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici” e “I fatti giuridici”, insieme al suo Maestro Salvatore Pugliatti. In tale contesto non è irriverente verso la platea rileggere insieme ad alta voce la disposizione normativa in argomento:
“Art. 220 Pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC
1. Su iniziativa della stazione appaltante, dell’ente concedente o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. L’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. La stazione appaltante o l’ente concedente che non intenda conformarsi al parere comunica, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC, che può proporre il ricorso di cui al comma 3.
2. L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
3. Se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del codice l’ANAC emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Con il regolamento di cui al comma 4, l’Autorità individua un termine massimo, che decorre dall’adozione o dalla pubblicazione dell’atto contenente la violazione, entro il quale il parere può essere emesso. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante. Se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a trenta giorni dalla trasmissione, l’Autorità può presentare ricorso, entro i successivi 30 trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
4. L’ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti, anche relativi alla fase esecutiva, con riferimento ai quali esercita i poteri di cui ai commi precedenti”.
2. Ricostruzione storico-giuridica della funzione dell’ANAC nei contratti pubblici attivi e passivi.
2.1. “Come si è giunti all’ANAC?” Passaggi istituzionali da AVCP e CIVIT all’ANAC.
In via di prima approssimazione, può dirsi sin d’ora che l’ANAC consegue alla “saldatura istituzionale” tra la CIVIT e la AVCP, ossia tra le funzioni e i compiti in tema di valutazione, integrità e trasparenza delle pubbliche amministrazioni (provenienti da CIVIT) e quelli in tema di vigilanza sui contratti pubblici (provenienti da AVCP).
Nello specifico, devono ripercorrersi una serie di passaggi istituzionali.
Nel 1994, la legge “Merloni” (l. 109/1994) istituiva l’AVLP (Autorità di vigilanza sui lavori pubblici) per la vigilanza sulla correttezza e sull’economicità dei lavori pubblici, prevedendo primi obblighi informativi di sistema.
Nel 2006, il codice “De Lise” (d.lgs. 163/2006) trasformava l’AVLP in AVCP (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici): estendendo i compiti di vigilanza sulla corretta applicazione delle regole in materia di lavori, servizi e forniture; istituendo nella stessa occasione l’Osservatorio sui contratti pubblici (alimentato tramite SIMOG/CIG); rafforzando gli obblighi di trasmissione dei dati e prevedendo sanzioni nei casi di omissioni. Durante questi 15 anni di esistenza, dunque, l’AVCP non era una autorità amministrativa indipendente in senso stretto, ma appunto una Autorità di vigilanza principalmente amministrativa, dagli aspetti anche tecnici ed economici; anche se, la giurisprudenza – forse per determinare correttamente l’ammontare del contributo unificato in seguito alla adozione del rito accelerato introdotto dall’articolo 119 del codice del processo amministrativo – la aveva equiparata a questi fini ad altre autorità di regolazione, garanzia e regolamentazione.
Nel 2009, la riforma “Brunetta” (d.lgs. 150/2009) istituiva la CIVIT (Commissione per la Valutazione, la Trasparenza e l’Integrità delle amministrazioni pubbliche) quale autorità di indirizzo e di coordinamento a livello nazionale, cui erano attribuiti “compiti” in tre campi: “performance e valutazione”, con la definizione dei requisiti per gli OIV, le linee d’indirizzo per la misurazione e valutazione della performance e le verifiche di coerenza e comparabilità; quello della “trasparenza”, in termini di promozione e monitoraggio degli obblighi di pubblicità, elaborazione di linee guida e schemi per le sezioni “Amministrazione Trasparente”; quello dell’“integrità”, individuando primi standard organizzativi e di comportamento nelle pubbliche amministrazioni.
Nel 2012, la legge Anticorruzione (l. 190/2012) ri-designava la CIVIT come ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) e la ri-qualificava attribuendole ulteriori compiti, nel campo dell’“anticorruzione” istituendone il sistema di prevenzione e contrasto (PNA e PTPCT, oggi PIAO).
Nel 2014, il decreto “Madìa” (d.l. 90/2014) sopprimeva l’AVCP (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici) e ne trasferiva “compiti e funzioni” all’ANAC. Al contempo, quelli in tema di “performance” venivano ritrasferiti alla Funzione Pubblica (con il medesimo decreto).
“ANAC” risultava quindi non solo quale “nuova” denominazione della “CIVIT”, con funzioni in tema di trasparenza e integrità, ma anche come Autorità incaricata “nuovi” compiti in tema di anticorruzione e in materia di contratti pubblici. Non può a questo punto omettersi la complessità sia dogmatica che mass-mediatica di questo passaggio, che potrebbe far intendere che tutti i contratti pubblici siano potenzialmente o attualmente fonte di corruzione. Tra l’altro le metodologie di rilevazione dei fenomeni corruttivi adottata per l’esercizio degli altri poteri dell’ANAC e dell’intero sistema organizzativo amministrativo dello Stato italiano, centrale e locale, apparivano completamente diversa e disomogenea con i poteri di collaborazione, soft law e sanzionatori in materia di contratti pubblici. Ciò almeno fino al d.lgs. 36/2023, che incentra tutto il sistema sulla c.d. digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti medesimi e, dunque, consente almeno astrattamente un attento monitoraggio sulle procedure e sulla esecuzione.
Nel 2016, il secondo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), oltre alle funzioni di vigilanza e controllo, attribuiva all’ANAC compiti di regolazione, mediante: linee-guida, bandi tipo, capitolati tipo, contratti tipo, da adottare a seguito di consultazione e pubblicazione. L’ANAC adottava quindi linee-guida – quali disposizioni di dettaglio – talvolta “vincolanti” e talaltra “non vincolanti”, causando un intenso contenzioso sulla loro natura ed efficacia. Tra l’altro, diverse linee-guida rimanevano non adottate sebbene previste dal codice di settore. Secondo un costume normativo e governativo che risale addirittura alla fine della prima repubblica si è pensato di “copiare” in larga parte il sistema giuridico amministrativo anglo-americano, senza rendersi conto che il diritto amministrativo ha due ordinamenti multilivello principali da seguire – quello comunitario e quello della convenzione dei diritti dell’uomo – e che la Gran Bretagna non fa più parte della Unione Europea. A questo filone appartiene anche il c.d. soft law che i giudici amministrativi hanno finora interpretato in modo hard, cioè costringendo le parti a impugnare linee guida (l’ANAC stessa, ma anche GSE ed altri) come vere e proprie norme giuridiche.
Più in particolare, la normativa previgente (all’art. 211) introduceva l’istituto dei pareri di precontenzioso che, per scelta delle parti, divenivano “vincolanti o non vincolanti” e (dal 2017, con i nuovi commi 1-bis e 1-ter) riconosceva altresì all’ANAC la legittimazione a ricorrere contro gli atti adottati in violazione delle norme codice (legittimazione all’epoca disciplinata da regolamento ANAC adottato ad hoc del 2018).
2.2 L’ANAC tra regolazione e garanzia
Nel 2023,il vigente codice dei contratti pubblici è intervenuto, anzitutto, sulla “funzione di regolazione”, eliminando le linee-guida e affidando le regole di dettaglio agli allegati del codice stesso. Rimangono invece gli atti generali tipizzati dall’ANAC (bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ecc.).
Il nuovo codice (all’art. 220) ha riformato pure l’istituto del precontenzioso. Per il momento, va anticipato che il legislatore ha rimosso la vincolatività “su adesione”; ma al contempo ha imposto alla stazione appaltante di manifestare “espressamente” la volontà di conformarsi o meno al parere, non potendo più ignorarlo anche se non vincolante.
Inoltre, dopo alcuni progetti ed esperienze digitali embrionali (a partire dal 2012, con il sistema AVCpass e il fascicolo virtuale SOA), l’ANAC ha oggi pure il compito di gestire l’infrastruttura digitale che abilita l’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, dalla programmazione all’esecuzione. Con l’avvio del processo verso la digitalizzazione “piena” richiesta dal legislatore, l’Autorità è titolare esclusiva della BDNCP (Banca dati nazionale dei contratti pubblici), fulcro dell’ecosistema digitale nazionale, che eroga gli indispensabili servizi infrastrutturali (Piattaforma per la pubblicità legale, Fascicolo virtuale dell’operatore economico, Anagrafi delle stazioni appaltanti e degli operatori economici).
L’ANAC si presenta così quale “garante” del complesso e interoperabile sistema digitale dei contratti pubblici e regolatore delle procedure per “atti generali”, non più quale “legislatore di dettaglio” per il tramite dello strumento delle linee-guida.
L’Autorità tenta al contempo di recuperare campo sul piano “regolatorio” e “ispettivo” con la riforma del precontenzioso e della legittimazione ad agire, nel tentativo di farsi “garante” pure della legittimità di atti e provvedimenti.
3. Il precontenzioso ANAC: scelta legislativa efficiente o inutile appesantimento?
In assenza di poteri cautelari propri, l’ANAC non può sospendere la gara in presenza di atti o comportamenti ritenuti illegittimi.
Poi, il parere di precontenzioso non è vincolante, sicché la sua attuazione dipende dalla disponibilità dell’amministrazione a conformarsi o dall’esito del successivo contenzioso. Non sussistono infatti complementari poteri ordinatori e sanzionatori con deterrenza elevata.
Inoltre, il parere potrebbe arrivare “durante” o “dopo” l’affidamento. L’amministrazione potrebbe aver aggiudicato, stipulato e aver iniziato l’esecuzione, spostandosi la controversia dalla sede precontenziosa alla sede del contenzioso, con inefficacia del contratto non automatica e presumibili sanzioni alternative. In tal caso, si configura un pregiudizio nei confronti del principio del risultato “sostanziale” del codice e quindi dell’“interesse della collettività”.
Alla luce di tanto, il precontenzioso non appare né un “freno” per l’amministrazione né uno “scudo” per il risultato, poiché non protegge il concorrente né l’interesse della collettività, come una cautelare o l’autotutela. È sempre destinato infatti a cedere il passo all’eventuale ricorso giurisdizionale.
La scelta legislativa determina una nuova “forza persuasiva” del parere piuttosto che una “vincolatività”, lasciando al giudice amministrativo delicate operazioni chirurgiche ex post.
La scelta appare quindi efficiente se il parere interviene durante la fase di affidamento. Tuttavia, si rivela un inutile appesantimento se interviene “dopo” cedendo “sempre” il passo al contenzioso.
Nel processo, il “risultato sostanziale” del miglior affidamento sovente si scontra con il problema della “tempestività” dell’esecuzione e quindi recede rispetto a un “risultato ante litteram” del completamento dell’opera (o di altra prestazione).
Orbene, quali sono le novità del precontenzioso (di cui al comma 1 dell’art. 220)? Qual è la natura del parere? Quali sono i rapporti dell’istituto con il CCT?
Il parere di precontenzioso riguarda la legittimità di atti immediatamente lesivi, come un’esclusione o un’aggiudicazione; ma il regolamento del 2023 (267 del 20 giugno 2023) confluito nel testo coordinato Anac del 2024 (dopo le modifiche della delibera n. 552 del 6 novembre 2024) lo estende anche ad atti endoprocedimentali, purché potenzialmente lesivi in modo attuale e diretto. Può essere richiesto a due condizioni stringenti: 1) l’istanza deve essere presentata prima che scada il termine perentorio per fare ricorso al TAR; 2) non deve essere già stato presentato un ricorso al TAR per lo stesso oggetto. Del resto, diviene improcedibile se è presentato ricorso al TAR avente il medesimo contenuto. L’istanza di parere identifica i “vizi” dell’atto o del provvedimento contestato e i “quesiti di diritto” sottoposti all’ANAC per prevenire la controversia concreta e attuale.
Per l’operatore economico che presenta l’istanza o vi aderisce, il parere è vincolante. Quest’ultimo può impugnarlo “esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”, cioè unicamente per profili “sostanziali” e non anche per vizi “formali” o “procedimentali” nell’emissione del parere stesso. Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito un punto strategico fondamentale: il parere, di per sé, non è un atto immediatamente lesivo e un ricorso diretto contro di esso è stato spesso giudicato inammissibile per carenza di interesse.
Per la stazione appaltante, il parere non è vincolante. Però, questo genera un duplice obbligo: 1) sul piano procedimentale, la stazione appaltante deve provvedere entro 15 giorni, comunicando la propria decisione di aderirvi o meno, non potendo rimanere inerte; 2) sul piano sostanziale, se decide di non conformarsi, deve adottare una “motivazione” espressa che spieghi le ragioni giuridiche e fattuali del dissenso.
Per l’ANAC, vi è la facoltà di impugnare il “provvedimento di dissenso”.
Anche in caso di silenzio non significativo della stazione appaltante, il regolamento ANAC prevede la facoltà di proposizione del ricorso. Però il codice non disciplina espressamente questa ipotesi. Tale lacuna “tecnica” dell’istituto disvela un ulteriore rischio di appesantimento e inefficienza dell’istituto del precontenzioso. In tal caso, l’ANAC dovrà proporre l’azione avverso il silenzio limitata a un retorico accertamento dell’obbligo di provvedere, invero strumentale a far sì che la stazione appaltante si pronunci.
In definitiva, il nuovo istituto del precontenzioso intende valorizzare la responsabilità e l’autonomia della stazione appaltante, la quale deve rispondere e può motivatamente dissentire dal parere. Per tal via si rafforza il potere di vigilanza e intervento dell’ANAC, quale “garante” della legalità di fronte a ogni dissenso illegittimo da parte delle stazioni appaltanti.
Ciò posto, va aggiunto che il nuovo precontenzioso ANAC si estende ora anche alla fase di esecuzione, limitatamente a quattro ipotesi tassative, di esercizio di potere autoritativo[1].
Nella fase di esecuzione può essere applicata la diversa “ADR di cantiere” rappresentata dal CCT, che intende invece “prevenire o risolvere controversie o dispute tecniche di ogni natura” (art. 215, co. 1). Il CCT può rendere pareri o determinazioni che, se non escluse, assumono natura di lodo contrattuale (808‑ter c.p.c., come previsto dagli art. 215, co. 2 e art. 217, del codice). L’inosservanza di pareri e determinazioni è rilevante per la responsabilità erariale e invece l’osservanza esclude la responsabilità salvo l’ipotesi di dolo.
Come detto, il precontenzioso ANAC può intervenire durante la “fase di esecuzione” soltanto in presenza delle fattispecie tassativamente indicate dal regolamento dell’ANAC (si tratta del “divieto di rinnovo tacito”[2]; della “applicazione clausola di revisione prezzo”[3]; delle “modifiche del contratto senza nuova gara in assenza dei presupposti”[4]; e del “diniego di autorizzazione al subappalto”[5]). Con riguardo a tali casi, il CCT può verosimilmente aiutare l’amministrazione sul piano tecnico e in alcuni casi emettere parere per risolvere la controversia o disputa. Tuttavia, nessuna disposizione impedisce che all’acquisizione del “parere del CCT” segua il ricorso al “parere di precontenzioso ANAC”. Quest’ultimo, da adottare sempre sulla questione controversa affrontata dagli atti e provvedimenti adottati dall’amministrazione e/o dall’eventuale parere CCT.
4. Quali i rapporti del “parere di precontenzioso” (comma 1) con il “ricorso diretto” (comma 2) e il “ricorso previo parere motivato” (comma 3)?
La “impugnazione diretta” (comma 2, art. 220) si esercita su “atti generali e provvedimenti”[6] (per es. bandi, decisioni a contrarre, nomina RUP ecc.) relativi a “contratti di rilevante impatto”[7] (per es. riguardanti eventi particolari o superiori a soglie elevate).
Il “parere motivato” (comma 3) può invece essere emesso solo in caso di “gravi violazioni del codice” tassativamente individuate[8], avverso determinati “atti generali e provvedimenti”[9].
Orbene, sul rapporto tra il descritto “parere di precontenzioso” (comma 1) e gli altri istituti di “ricorso diretto” (comma 2) e di “ricorso previo parere motivato” (comma 3), vanno distinte una regola generale e un’eccezione.
Secondo la regola generale, in presenza di “istanza di precontenzioso” non si dà luogo alla presentazione di un “ricorso diretto” né all’adozione di un “parere motivato”.
Secondo l’eccezione, nei casi di inammissibilità o improcedibilità di “istanze di precontenzioso” – a meno che non sia stato proposto un ricorso giurisdizionale avente il medesimo contenuto – l’ANAC può proporre “ricorso diretto” o procedere con il “parere motivato” ove ne ricorrano i presupposti.
La giurisprudenza amministrativa in tema di impugnazione diretta di procedure contrattuali da parte dell’ANAC non è molta né assai significativa. In generale si può affermare – come per altre Autorità indipendenti o di vigilanza (forse con la sola eccezione della Banca d’Italia) – che il giudice le considera a tutti gli effetti autorità amministrative anche se indipendenti, pienamente sottoposte al suo controllo dal punto di vista della discrezionalità amministrativa e tecnica. Insomma, non sono autorità tecnico-politiche ma istituzioni dipendenti dal Parlamento e dal Governo.
Occorre ricordare a tale proposito la significativa affermazione di un celebre Maestro del Diritto Amministrativo, Mario Nigro, nel volume del 1960 “Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione” (Milano, Giuffrè, 1960) secondo cui ogni atto di nomina è un atto di indirizzo (ora ai sensi dell’art. 4 del Dpr 165/2001 e s.m.i., un atto riservato alla classe politica). Tutte le autorità indipendenti e a maggior ragione quelle di vigilanza sono state costruite con il sistema delle nomine politiche, senza un apporto “diretto” della società civile. L’esempio più eclatante a nostro avviso è quello dell’Antitrust, ove non ci sono rappresentanti delle Associazioni dei Consumatori nel Collegio della Autorità stessa.
5. ANAC è una “vera” autorità indipendente? Spunti a partire dall’Antitrust.
Va rammentato che i caratteri tipici delle Autorità amministrative indipendenti (AAI) sono individuati tradizionalmente in: indipendenza funzionale e organizzativa dal Governo; garanzie di autonomia e collegialità nella nomina, nei requisiti soggettivi e nella durata delle cariche dei vertici; autonomia finanziaria; poteri regolatori, ispettivi, sanzionatori e spesso anche cautelari; sistema di accountability (relazioni al Parlamento, judicial review).
Tuttavia, mentre l’AGCM (o Antitrust) presenta un potere cautelare espresso (l. 287/1990), l’ANAC non dispone di misure cautelari proprie, di sospensione o inibizione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Al più, può impugnare l’atto o il provvedimento in violazione delle “norme” in materia di contratti pubblici, quando questi abbiano “rilevante impatto”.
Se da un lato l’AGCM applica sanzioni elevate con deterrenza autonoma (l. 287/1990), dall’altro l’ANAC adotta sanzioni settoriali e circoscritte (es. per violazione obblighi trasparenza; per irregolarità nella fase di affidamento; per irregolarità nella fase esecutiva). E prevede le “annotazioni nel casellario” – per poche ipotesi – che non sono sanzioni interdittive immediatamente esecutive.
Inoltre, il potere di regolazione – e quindi la soft law di ANAC – ha subito un ridimensionamento significativo poiché oggi l’Autorità non emana più “linee guida vincolanti”. E il nuovo codice ha superato quel modello di regolazione di dettaglio. L’ANAC si limita oggi all’adozione di “bandi‑tipo e altri atti generali” con consultazione e trasmissione alle Camere dopo l’adozione.
In conclusione, la nostra opinione – dal lato interno della disciplina del codice dei contratti – è che su questo versante l’ANAC non presenti tutte le caratteristiche di una vera e propria autorità amministrativa indipendente, ma piuttosto quelle di un’autorità di vigilanza collaborativa e sanzionatoria sul modello della Corte dei Conti in sede di controllo. Mentre dal lato esterno degli altri poteri e per le stesse interferenze che i fenomeni corruttivi hanno con i contratti pubblici va qualificata indubitabilmente come Autorità Amministrativa Indipendente. A nostro avviso de jure condendo sarebbe opportuno distaccare le funzioni di normazione, vigilanza e controllo degli appalti pubblici dal resto dell’ANAC e puntare su poteri implementati sull’ausilio della intelligenza artificiale sul sistema della digitalizzazione. Ovviamente una disposizione normativa potrebbe fornire un efficace coordinamento con l’ANAC qualora dovessero essere scoperti fenomeni corruttivi in base al principio di leale cooperazione e collaborazione tra Enti pubblici. La svolta epocale fatta dal codice dei contratti verso il principio del risultato inteso come realizzazione effettiva del principio costituzionale della efficienza amministrativa (articolo 97 della Costituzione e articolo 1 della legge fondamentale del procedimento amministrativo) impone infatti un rapido aggiornamento delle tecniche di regolazione, controllo e sanzione in materia di contratti pubblici. Altrimenti gli attuali poteri di precontenzioso rischiano solamente di favorire il “gioco delle parti”; mentre i poteri di impugnazione diretta continueranno ad essere poco esercitati e comunque potrebbero rivelarsi non del tutto in linea con il principio costituzionale di eguaglianza trasparenza e proporzionalità, atteso che non vi è una griglia di casi entro i quali esercitare tali poteri. Quindi un problema complesso anche dal punto di vista del rispetto del diritto europeo e della CEDU.
Prof. Avv. Eugenio Picozza Avv. Dott. Salvatore Esposito
[1] I casi sono indicati dal predetto “testo coordinato” dell’ANAC sul parere di precontenzioso: 1) divieto di rinnovo tacito dei contratti; 2) clausola di revisione del prezzo e il relativo provvedimento applicativo; 3) modifiche contrattuali apportate senza una nuova procedura di affidamento in assenza dei presupposti legittimanti; 4) diniego di autorizzazione al subappalto.
[2] In linea di principio, sul “rinnovo tacito”, il CCT può esprimere un parere su profili organizzativi, tecnici ed economici (es. gestione del passaggio, tempi, rischi), ma non può “legittimare” un rinnovo tacito né sostituirsi alla stazione appaltante nella scelta di rinnovare. Inoltre, occorrerebbe riflettere sullo sfondo delle “norme imperative” inviolabili (in questa materia, sulla concorrenza), da rispettare a pena di nullità dell’eventuale lodo contrattuale?
[3] Anche per la “revisione del prezzo” il CCT appare utile e legittimo per quantificazioni e uso di criteri tecnici ed economici (formule, basi dati, calcoli) per stabilire il metodo valutativo e i risultati, con determinazione‑lodo per fissare il quantum se le parti non la escludono. Al contempo, il CCT non annulla né sostituisce il provvedimento dell’amministrazione.
[4] Per le “modifiche contrattuali senza nuova gara”, il CCT può valutare aspetti tecnici ed economici della variante (necessità, soluzioni, impatti, tempi) e, se non escluso, adottare una determinazione o lodo, sempre che la modifica non integri una “sostanziale” alterazione che elude la gara.
[5] In linea di principio, per il “diniego di autorizzazione al subappalto”, il CCT può suggerire condizioni tecniche o soluzioni organizzative, ma non può sostituire l’autorizzazione o il diniego della stazione appaltante.
[6] Secondo il regolamento ANAC 20 giugno 2023, n. 268, art. 4, gli “atti impugnabili” sono: a) regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali; b) provvedimenti quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.
[7] Secondo il regolamento ANAC 20 giugno 2023, n. 268, art. 3, i “contratti di rilevante impatto” sono quelli: a) che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori; b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; c) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti; d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale; e) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 10 milioni di euro; f) di importo pari o superiore a 5 milioni di euro rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari.
[8] Anche questa lunga illustrazione dimostra in realtà che l’ANAC può sindacare il “comportamento complessivo” sia della stazione appaltante che degli operatori e partecipanti alla gara. Nel dettaglio, secondo il regolamento ANAC 20 giugno 2023, n. 268, art. 6, sono considerate “gravi violazioni”: a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sulla piattaforma digitale e sul sito istituzionale della stazione appaltante o dell’ente concedente e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice; b) affidamento mediante una delle procedure previste dal codice fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 81 del codice; c) modifiche sostanziali dei documenti di gara durante lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, non assistite dalle medesime garanzie di pubblicità dell’originale documentazione di gara ovvero dalla previsione della proroga dei termini per la ricezione delle offerte; d) omesso svolgimento del dibattito pubblico obbligatorio; e) procedura di affidamento del contratto svolta da soggetto non adeguatamente qualificato ai sensi degli artt. 62 e 63 del codice oppure svolta in elusione degli obblighi di qualificazione previsti dagli artt. 62 e 63 codice; f) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dagli artt. 94, 95 oppure 100 del codice; g) atti in violazione del divieto di artificioso frazionamento, allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del codice relative all’affidamento di contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria; h) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’art. 258 del TFUE; i) clausole, misure, o condizioni ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza; j) reiterate violazioni del codice commesse nella fase di affidamento dei contratti. È reiterata la violazione, del medesimo tipo, già accertata con un precedente atto dell’Autorità indirizzato alla stessa stazione appaltante o ente concedente. Sono considerate altresì gravi le seguenti violazioni: a) atto afferente a rinnovo tacito ovvero ad ingiustificate e reiterate proroghe dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture; b) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli artt. 120 e 189 del codice; c) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 122, comma 2 del codice.
[9] Secondo il regolamento ANAC 20 giugno 2023, n. 268, sono considerati “atti impugnabili”: a) regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali; b) provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal codice, quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari. Anche qui in pratica il riferimento è al comportamento complessivo dell’amministrazione. Il che a nostro giudizio risponde alla antica tendenza di tutte le Autorità Pubbliche dotate di poteri regolamentari a dotarsi di poteri sempre più ampi anziché concentrarsi su procedure significative. Evidentemente, detenere potere pubblico o privato riveste anche una influenza nei relativi comportamenti.
