L’introduzione della più recente riforma al processo civile (con D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 ss.mm.ii.), avuto riguardo all’istituto della riassunzione del giudizio: per un verso, ha prestato favorevole sponda alla facoltà di procedervi mediante “citazione ad udienza fissa”; per altro verso, quanto alle cause radicate antecedentemente all’entrata in vigore di quella “novella”, ma giunte a provvisorio epilogo successivamente con declaratoria d’incompetenza, ha sollevato questioni sull’applicazione della riforma al giudizio riassunto.
The introduction of the most recent reform of the civil procedure (with Legislative Decree no. 149 of 10 October 2022, as amended), having regard to the institution of the resumption of the judgment: on the one hand, it has lent favourable support to the right to proceed with it by means of a “summons to a fixed hearing”; on the other hand, as regards the cases rooted before the entry into force of that “novella”, but which came to a provisional conclusion later with a declaration of lack of jurisdiction, he raised questions on the application of the reform to the summary judgment.
Sommario: Prologo – (I) Tratti peculiari della fattispecie che ha occasionato la declaratoria d’incompetenza territoriale del giudice adito. – (II) 1. Riassunzione mediante “citazione ad udienza fissa” ed implicazioni della “riforma Cartabia”. – 2. Riassunzione ed applicazione della “riforma Cartabia” in regime transitorio (argomenti a favore di una soluzione “eccentrica”, ma ligia ai principi): delimitazione del problema e principali implicazioni d’impostazione. – 2.1. … Le maggiori teorie relative all’applicazione del principio tempus regit actum al processo. – 2.2. … Selezione alla luce del senso (funzionale) del diritto transitorio rispetto a quello intertemporale. – 2.3. Apporto di una teoria di ‘logica operazionale’ applicata alla ‘complementarizzazione’ dei principi. – 2.4. Sviluppi applicativi alla luce di un’applicazione analogica del ‘trattamento’ riservato al mutamento del rito ‘ordinario/sommario’, nonché di una ‘lettura’ dei termini ‘instaurato/introdotto’ funzionalmente adeguata al principio inviolabile del ‘giusto processo’.
Prologo
A premessa della trattazione, pare doversi articolare due ordini di osservazioni esplicative: l’una, di carattere generale, inerente al ‘punto di vista’ adottato; l’altra, relativa alle ragioni che, sotto forma d’implicazioni processuali, hanno indotto a muovere dalla peculiare vicenda di crediti professionali ‘azionati’ in relazione a prestazioni di patrocinio rese in materia amministrativa.
Quanto al primo profilo, assumendo (sia pur non come pacifica) la riconduzione del “giusto processo” ai “diritti fondamentali” (secondo la teoria giuridica, come riflessione sulla struttura e funzione dei portati di tale categoria, a partire dal dato di diritto positivo[1]), già per via del titolo ‘imposto’ dovrebbe intuirsi l’ambito di appartenenza del presente scritto. Ci si riferisce a quello della “pratica” dei diritti fondamentali: concentrando l’interesse sulle norme che disciplinano le garanzie di quei diritti, più che su quelle che ne sanciscono contenuti e limiti[2]; senza, per questo, trascurare la complementarità delle due ottiche di studio. In tal senso, lo studio specifico mira a riscontrare se la “garanzia legislativa” presenti lacune, antinomie (o quantomeno incongruenze); per poi verificare se queste siano superabili in chiave interpretativa, sì da “assicurare” adeguatamente quella stessa funzione garantista[3].
Nell’ottica prescelta, s’intuisce che al “giusto processo” meglio può attagliarsi la qualifica di “diritto inviolabile”: onde emanciparlo da certo ancoraggio ideologico, nella misura in cui possa menomarne la capacità adattiva rispetto al mutevole contesto culturale ed organizzativo[4]; altresì, esaltandone il rilievo in termini di coesione sociale e consenso politico, ai fini della ‘tenuta’ dell’intera Costituzione. Fermo restando che è ormai pacifico che i distinti modi d’intendere le origini e la natura dei diritti fondamentali (alternativamente: storicistico, individualistico, statualistico) non possono andare disgiunti da altrettanti modi di concepire gli strumenti attraverso i quali garantirne la tutela[5].
Nella medesima ottica, assume rilievo certa considerazione dell’art. 2 Cost., nel senso che, se probabilmente il “garantire” non è sinonimo del “riconoscere”, resta comunque il suo connotato accessorio e funzionale rispetto all’effettività del riconoscimento[6]. Quanto trova conforto (sia ontologico che epistemologico) in una ritrascrizione della teoria del “circolo ermeneutico” (non più fra “parti” e “tutto”), quale complemento del criterio di “falsificazione”, contro le derive del “condizionamento metafisico”.
Apporto, quest’ultimo, da non sottovalutare, in relazione al “sapere di sfondo” (le “precomprensioni” id est, le “private supposizioni”, il rischio d’incorrere nelle quali resta sempre latente[7]), purché aggiornato instaurandolo tra la “precomprensione” (anticipazione pre-cognitiva) che l’interprete già possiede del senso della “cosa” (nella circostanza, il testo normativo) e quest’ultima. Diversamente, perpetrandosi una condizione di frustrante endemia per una dottrina giuridica che aspiri, con velleità scientifica, a venir a capo dei problemi che via via le sottopone il dato di esperienza. Con un duplice corredo di implicazioni:
per un verso, il (rischio di) porre in crisi l’idea stessa di “sistema normativo” (di ordine giuridico) che (come percepita in termini di “non-contraddizione” fra – gruppi omogenei di – norme[8], di coefficienza dei principi e coesistenza dei concetti, a partire da determinate “scelte di senso”[9]), pur avendo perso certa carica di suggestione tradizionalmente esercitata sul cittadino (in quanto paradigma della “certezza”[10]), resta essenziale come condizione della progettualità (antidoto logico all’ideologia)[11]; comunque, immutato il suo ruolo di precondizione della “giustizia”;
per altro verso (e corrispondentemente), il determinarsi di un caotico avvicendamento, rispetto ad una logica formalistico-legalistica[12], di programmi di razionalità “materiale” (teleologica)[13], se non “rispetto al valore” (quel che si è soliti indicare come “terza via”)[14].
Da qui, la consapevolezza che, in base alla propria “precomprensione”, l’interprete interroga la “cosa”; ma solo se la domanda è adeguata la “cosa si lascia comprendere” (cioè, fornisce una risposta appropriata). Altrimenti la domanda torna all’interprete senza una risposta positiva, purtuttavia accrescendo la consapevolezza della “precomprensione”, di modo che il primo sarà in grado di rivolgere alla “cosa” una domanda più adeguata. L’interpretazione, dunque, come consistente in (ed operante mediante) un circolo di domande e risposte sempre più adeguate che, producendo un dialogo coerente con la “cosa”, ne consente, in ultimo, una comprensione autentica. Essa è, non già mera riproduzione di un originario atto produttivo, il “ripensare un già pensato”; bensì un’attività inventiva che, accettando e computando (sotto forma di tradizione) la distanza temporale dall’epoca del testo, svolge un compito mediatore del senso originario di quello col presente e le sue esigenze. La comprensione conoscitiva dei testi normativi, pertanto: presenta una struttura applicativa; in tale contesto ontologico, tenuto conto altresì del “proceduralismo” quale topos del post-moderno (in vece del “fondazionalismo”) la norma di garanzia acquista un ruolo essenziale, trovando ideali sedi di deputazione proprio nell’esercizio delle funzioni giurisdizionale ed amministrativa.
Da qui (come anticipato), l’esigenza che i risultati dell’esplorazione a livello ontologico, nel ritorno a quello epistemologico, si traducano in una riqualificazione dell’ermeneutica anche all’insegna del “razionalismo critico”. Quest’ultimo paradigma generale:
rivelati i limiti del metodo induttivo, ha predicato la consapevolezza delle conseguenze alle quali conduce (stante la connessione complessiva di ogni divenire) l’impiego di mezzi pur soggettivamente “adeguati” (logica “operazionale” dei costi/benefici);
per poi procedere (conformemente al postulato analitico) sul terreno dell’esperienza, mediante tentativi, attraverso un confronto delle “teorie rivali”, onde condurre all’emersione degli errori (“falsificazione”, come anticipato) ed alla loro eliminazione[15].
Ciò, in una condizione del sapere sempre mutevole, mai definitiva, benché non sprovvista dell’attributo dell’oggettività: dato che il prodotto della discussione scientifica, critica (ossia – almeno in una certa forma –, “razionale”), prevalente in un determinato tempo per avere dimostrato il maggior grado di “resilienza”, è conoscenza; come tale, distinta dalle semplici opinioni (dalle “credenze”) che essa sospende in forza della sua “evidenza”. Una teoria, dunque, capace di conquistare il consenso di coloro i quali vedano, nel metodo della discussione razionale (“problematico”, “deduttivo dei controlli”, “selettivo”, “autocorrettivo”), uno strumento di riconciliazione fra pensiero generale e discipline “regionali” (compresa quella giuridica).
Su queste basi si confida vada riposta la considerazione del “giusto processo” come diritto fondamentale-inviolabile: non per cimentarsi in vacui esercizi di stile, ma quale termine di riferimento nella valutazione (interpretazione-applicazione) di quelle norme organizzativo-procedurali in funzione di tutela: che talvolta ‘è valsa’ all’Italia la condanna da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo; che diversamente imporrebbe un intervento ‘riparatore’ da parte della Corte costituzionale, sul modello delle “sentenze additive di prestazione”[16].
A tal punto, mantenendo fede all’impegno assunto in esordio, valga di puntualizzare che il riferimento alla peculiare vicenda di crediti professionali ‘azionati’ (nanti il giudice civile) in relazione a prestazioni di patrocinio rese in materia amministrativa, non pare ultroneo: dal momento che il dato di esperienza insegna che tale circostanza conduce a ‘complicanze’ processuali (in punto di rito, come di competenza). Quest’ultime (di là dal suscitare, di per sé, perplessità in ordine alla rispondenza di quella disciplina di rito al principio del “giusto processo”), per quel che rileva ai fini del presente scritto, sovente implicano pronunzie con le quali l’autorità giurisdizionale adita declina il proprio sindacato nel merito; così, ‘aprendo’ ad una facoltà di “riassunzione” che s’interseca con la disciplina transitoria della cd. riforma Cartabia, inducendo a sostare su di una ‘lettura’ che la renda coerente con il diritto (fondamentale-inviolabile) ad un “giusto processo”.
I
Tratti peculiari della fattispecie che ha occasionato la declaratoria d’incompetenza territoriale del giudice adito
La vicenda che ha ispirato le succinte annotazioni, dedicate all’incidenza della “riforma Cartabia” nel trattamento della riassunzione dei giudizi civili, muove da un contenzioso radicato per il recupero di crediti da prestazioni professionali rese dall’avvocato in materia amministrativa. Nella circostanza, la parte attorea: essendole precluso il procedimento di cui all’art. 14, D.Lgs. n. 150/2011 (come noto, riservato ai soli giudizi concernenti la liquidazione di compensi per prestazioni rese in materia civile)[17]; introduceva la causa, in alternativa al rito ordinario di cognizione ed al procedimento per decreto ingiuntivo ex art. 633 s. c.p.c., mediante ricorso ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c.: dunque, dando corso ad un procedimento sommario ‘speciale’[18].
Inoltre, trattandosi di causa relativa ad obbligazioni, ai fini dell’individuazione del foro, ci si risolveva nel senso di adire, quale giudice: quello del luogo ove era stata eseguita l’obbligazione (forum destinatae solutionis); peraltro, coincidente con quello del “domicilio professionale” del creditore (ossia, la sede principale dei propri affari e interessi).
Ciò, reputando che si trattasse di obbligazione pecuniaria relativa a somma determinabile in base a semplice calcolo aritmetico (con esclusione di ulteriori indagini ed operazioni), con la conseguenza che, per via del ‘combinato disposto’ degli artt. 18-19 c.p.c. (‘foro generale’) e dell’art. 1182 c.c. (‘luogo dell’adempimento’), trovassero applicazione i criteri di cui:
all’art. 1182 c.c., terzo comma (“obbligazione portabile”, da adempiersi presso il domicilio del creditore[19]);
in alternativa, all’art. 20 c.p.c. seconda parte, quale ‘foro facoltativo’ (al pari del forum contractus ossia quello del luogo dove l’obbligazione è sorta).
Il tribunale così adito, tuttavia, discostandosi da tale valutazione, ha ritenuto trattarsi di “obbligazione pecuniaria illiquida”, sì da doversi da adempiere presso il domicilio del debitore al tempo della scadenza, ai sensi dell’art. 1182 c.c., quarto comma. Pertanto, è stata pronunciata sentenza di assorbente declaratoria d’incompetenza territoriale con designazione di altro giudice.
II
1. Riassunzione mediante “citazione ad udienza fissa” ed implicazioni della “riforma Cartabia”
Talvolta, sul presupposto di una declaratoria di difetto di competenza territoriale del giudice originariamente adito, ai fini della riassunzione del contenzioso: in disparte la questione se siano apportabili alterazioni alla domanda (per cui cfr. par. seg.); si ritiene preferibile di adottare la forma della “citazione ad udienza fissa” in vece della “comparsa” ex art. 125, disp. att., c.p.c. Ciò è consentito dalla Giurisprudenza, purché la prima osservi tutti i requisiti formali indispensabili onde raggiungere lo scopo[20].
I motivi che inducono ad orientarsi verso tale affrancamento possono essere molteplici: es., consentendo di operare una organica sintesi (in punto di fatto e di diritto) di tutti gli scritti difensivi già resi, nanti il giudice dichiaratosi incompetente, nell’interesse della parte che procede in riassunzione; nel qual caso, potranno trarne beneficio sia il giudice nanti il quale il contenzioso viene riassunto, sia le controparti, onde consentire uno svolgimento del contenzioso il più possibile improntato a chiarezza e celerità.
In quest’ottica, l’opzione per la “citazione ad udienza fissa”, assecondando i canoni del “giusto processo”, può reputarsi estrinsecazione del diritto fondamentale all’effettività della tutela, conferendo sostanza ad una precisa scelta valoriale: nel senso di prevalenza dell’ordinamento giuridico sostanziale sugli assetti (e le ‘strettoie’) di quello processuale, come da tempo chiarito dalla stessa Corte costituzionale[21]. Non per caso, tale soluzione risulta complementare con quanto predicato in perspicui ed ancor più risalenti scritti di autorevole dottrina: benché riferito all’ambito civilistico, dall’intatta freschezza e dal valore assoluto in quanto espressione di un principio ermeneutico condiviso in apicibus dal diritto vigente. Si tratta, prima di tutto, della celeberrima tesi, in punto di tutela giurisdizionale, per cui «il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire»[22]. Proprio a quella dottrina (come noto) ha corrisposto, in chiave di effettività, la concezione moderna dell’azione in senso stretto (ad intendere, in vece della liceità di determinati contegni diretti, l’ulteriore ambito del potere giuridico di provocare dati meccanismi, da parte dello Stato, consistenti nell’attuazione giurisdizionale della legge in ordine ad una ragione che si fa valere[23]): quale “diritto” (al processo propriamente inteso – cioè, non mera prerogativa d’impulso decisorio -, bensì) al “giusto processo”; avuto riguardo (oltreché all’indipendenza dei giudici ordinari e speciali, come all’esclusione dall’“immunità” giurisdizionale dell’amministrazione pubblica) agli artt. 3 cpv., 24 co. 1-2-3, 25 co. 1, 111 co. 1, 113 co. 1 Cost., all’art. 47 co. I della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea nonché, agli artt. 1, 2 co. 1, 7 co. 7 e 32 co. 2 c.p.a.[24]. Onde suffragare quest’ultimo asserto, basterebbe aver riguardo al particolare valore che acquista, in senso assoluto (come qualificazione astratta), la giurisdizione: identificandosi, proprio a partire dal dato costituzionale testé riferito ed in aderenza al “comune sentire”, con la giustizia[25]; di tal fatta, assurgendo ad autentico sinonimo dell’ordinamento, inteso per l’appunto nella sua “consustanzialità”[26].
A questa stregua, l’esperibilità dell’opzione in discorso trova un avallo in alcune delle implicazioni della ratio cui è improntata la “riforma Cartabia”: con particolare riguardo al dovere, posto a carico della parte convenuta, di prendere posizione, in modo chiaro e specifico, sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda (art. 167 c.p.c. così modificato).
2. Riassunzione ed applicazione della “riforma Cartabia” in regime transitorio (argomenti a favore di una soluzione “eccentrica”, ma ligia ai principi): delimitazione del problema e principali implicazioni d’impostazione
Ciò premesso, proprio quell’intervento di novellazione della disciplina del processo civile, recato con D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 ss.mm.ii., pone un problema, di interpretazione-applicazione in via transitoria, che presenta anch’esso implicazioni di rilievo sul piano del diritto fondamentale alla tutela, intrinseco alle situazioni giuridiche soggettive: con specifico riguardo all’introduzione ed allo svolgimento dei giudizi secondo rito ordinario; ogniqualvolta la causa, radicata antecedentemente all’entrata in vigore di quella riforma, sia giunta a provvisorio epilogo successivamente, con declaratoria d’incompetenza territoriale; a quel punto, trattandosi di determinare se, in sede di riassunzione, il giudizio vada sottoposto alla disciplina processuale antecedente o successiva alla riforma.
Procedendo per gradi, termine di riferimento è innanzitutto l’art. 35 (“Disciplina transitoria”) di tale Decreto, come sostituito dall’art. 1, comma 380, lett. a), L. 29 Dicembre 2022, n. 197, per cui le relative disposizioni di riforma: «salvo che non sia diversamente disposto, hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data. Ai procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023 si applicano le disposizioni anteriormente vigenti» (ivi, comma 1). Salvo constatare che l’art. 7 (anch’esso rubricato “Disposizioni transitorie”) del D.Lgs. 31 ottobre 2024, n. 164 (recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149), al comma 1, prevede che «ove non diversamente previsto, le disposizioni del presente decreto si applicano ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023».
A questa stregua, s’impongono tre ordini di questioni.
Così, avuto riguardo a quest’ultimo profilo: in disparte la circostanza per cui l’avvicendarsi di novelle finisce col moltiplicare esponenzialmente la complessità dei conflitti di leggi nel tempo, ingenerando gravi incertezze in capo agli interpreti[27]; il correttivo alla riforma va ad integrare e correggere disposizioni regolanti procedimenti il cui avvio si colloca nel passato rispetto al correttivo, ma nel futuro rispetto alla riforma. Pertanto, ci s’interroga se la deroga, rispetto all’art. 11 disp. prel. c.c. (quale recante un principio generale di diritto intertemporale), sia riferibile all’art. 7, comma 1, cit. (inteso come recante una clausola di retroattività delle nuove disposizioni) od all’art. 35, comma 1, cit. (come contenente una riserva di ultrattività delle norme già abrogate).
Di là da tale profilo problematico, resta comunque che si è al cospetto di una disciplina volta a ridurre l’incertezza che può assalire l’interprete, a fronte di un corposo intervento normativo che incide strutturalmente sull’architrave del sistema processuale: in ultimo, in soccorso del giudice in quanto titolare del potere di stabilire quando una data disciplina debba applicarsi all’interno di un giudizio già in corso, sì da modificare o meno le relative regole processuali. Ma, al contempo, trattandosi di disciplina relativa ad un caso conteso ratione temporis fra due distinte regimentazioni processuali, evidentemente la prima: deve intendersi come speciale rispetto ai principi generali di ‘diritto intertemporale’ (in primis, l’art. 11 disp. prel. c.c.); come tale va ‘letta’ (valutata) in modo da evitare una decisione che (altrimenti) sarebbe sostanzialmente ingiusta (quantomeno inopportuna), sì da giustificarla come ‘diritto (terzo) transitorio’.
Infine, per quanto possa risultare di contenuto analitico, una qualunque norma transitoria va ‘saggiata’ sul campo: in relazione alle variegate problematiche con le quali s’interseca[28]. Su questo versante, è verosimile che tale questione, in quanto rilevabile d’ufficio, possa costituire oggetto di segnalazione, su iniziativa del giudice rivolta alle parti, quando il primo ne ritenga opportuna la trattazione ai sensi dell’art. 171-bis c.p.c., comma 3[29]; ma, per quel che maggiormente rileva ai fini del presente studio, se l’applicazione del principio di diritto intertemporale risulta relativamente agevole (perché intuitiva) quando si tratti di fattispecie che si consumano ‘uno actu’, non altrettanto può concludersi quando il dato di novità normativa coinvolga un’attività implicante snodi procedimentali, quale quella processuale. In particolare, nell’interpretare-applicare il principio del tempus regit actum al processo, si tratta di determinare «quali sono gli elementi della serie che ne caratterizzano i substantialia e quali, invece, quelli puramente accidentali, rispetto alle modificazioni dei quali le condizioni difensive dei contendenti restano neutralmente impregiudicate»[30].
2.1. … Le maggiori teorie relative all’applicazione del principio tempus regit actum al processo
Sono almeno tre le teorie che si contendono quel campo.
Una prima dottrina predica il criterio del tempus regit processum: per cui la regimentazione del contenzioso giudiziario si cristallizzerebbe in corrispondenza della disciplina legale vigente al tempo dell’atto introduttivo, valendo così per l’intera durata del processo (compresi i successivi gradi di giudizio)[31].
Tale soluzione sarebbe l’unica a tutelare pienamente il diritto della parte ad agire e difendersi in giudizio, trovando sostegno non solo negli artt. 24 e 111 Cost., ma anche negli artt. 5 e 111 c.p.c. in quanto espressione di un generale principio di perpetuatio normativa a beneficio di tutti gli interessati. Peraltro, ne risulterebbe favorito l’interesse del titolare del ‘diritto in fieri’ (come intermedio fra quello in istato di quiescenza – nella sua materialità – e quello scaturente dall’esito della decisione del giudice[32]) a non subire intralci per via delle novità normative intervenute nelle more del giudizio.
Salvo obiettarsi che ne verrebbe tradita una visione aprioristica di pregiudizio e sfiducia rispetto alle prospettive benefiche di disposizioni sopravvenute, evidentemente introdotte perché reputate migliorative (più giuste o quantomeno opportune) dal Legislatore[33].
Una seconda dottrina si schiera a favore del criterio del tempus regit effectum: sicché la norma, in base alla quale andrebbe valutata la possibilità di postulare un dato effetto processuale, sarebbe quella vigente al tempo in cui abbia luogo la postulazione, avuto riguardo cioè al momento in cui quel potere viene esercitato (traducendosi in un atto), sì da determinare la legge in base alla quale ammettere o denegare quest’ultimo[34]. Così, conformemente all’idea della naturale tendenza del processo a pervenire alla sua determinazione conclusiva, la qualificazione processuale dell’atto opererebbe sempre un attimo prima, e non oltre, il momento in cui l’atto viene posto in essere onde conseguire il potere di perfezionare quello ulteriore della medesima serie.
Salvo obiettare che tale tesi oblitera del tutto i diritti d’azione e di difesa delle parti che, in quanto valori di rango costituzionale, non possono arretrare del tutto di fronte a ragioni di ordine puramente teoretico-formale: «ammettendo tale tesi … si correrebbe il rischio, in mancanza di un’adeguata normazione transitoria, di gravare oltremodo il giudice delle leggi dell’onere di indicare, volta per volta, la norma transitoria del caso concreto»[35].
Infine, una terza dottrina opta per il criterio del tempus regit factum: per cui, essendo ogni atto istituito e qualificato dalla Legge sotto la cui vigenza viene posto, ogni tentativo di conservare vecchie norme per nuovi atti (o, viceversa, vecchi atti per nuove norme) integrerebbe un tentativo subdolo di praticare applicazioni ultrattive o retroattive della Legge stessa, in ispregio all’art. 11 disp. prel. c.c. che impone (al contempo limitandola) l’applicazione delle nuove norme “per l’avvenire”.
2.2. … Selezione alla luce del senso (funzionale) del diritto transitorio rispetto a quello intertemporale
A questa stregua, di fronte ad una disciplina relativa ad un caso conteso ratione temporis fra due distinte regimentazioni processuali, deve rettamente intendersi la sua accennata ‘specialità’ (par. 2.) rispetto ai principi generali di ‘diritto intertemporale’ (in primis, l’art. 11 disp. prel. c.c.): come tale, dovendo essere ‘letta’ (valutata), sì da giustificarla quale ‘diritto (terzo) transitorio’, in modo da conseguire un duplice obiettivo. Si tratta, infatti: non solo di “favorire i mutamenti legislativi rispettando la coerenza e l’unità dei giudizi” (esentandoli da aberrazioni logiche e giuridiche) e, con essa, l’unità dell’azione quanto alla singola facoltà difensiva in esercizio[36]; ma altresì (come parimenti anticipato) di evitare una decisione che (altrimenti) sarebbe sostanzialmente ingiusta (quantomeno inopportuna).
Su questa falsariga, si è già rilevato un punto debole nella prima dottrina, del tempus regit processum, laddove ne verrebbe tradita una visione aprioristica di pregiudizio e sfiducia rispetto alle prospettive benefiche di disposizioni sopravvenute, evidentemente introdotte in quanto reputate migliorative (più giuste o quantomeno opportune) dal Legislatore: come tali, meritevoli di trovare applicazione ogniqualvolta non rechino significativo intralcio all’esercizio delle prerogative processuali della parte.
2.3. Apporto di una teoria di ‘logica operazionale’ applicata alla ‘complementarizzazione’ dei principi
Evidentemente: a fronte di un problema di applicazione della normativa transitoria al caso concreto, che si delinea in termini, non solo di risoluzione della contesa ratione temporis fra due distinte regimentazioni processuali, ma anche di contemperamento di diverse istanze; stante il groviglio di orientamenti giurisprudenziali[37]; lo strumento a disposizione dell’interprete, onde ‘districarsi’, non può che provenire dal ‘formante’ dottrinale[38], in quanto capace d’imprimere il dovuto rigore scientifico (dunque, in termini di ‘verificabilità’) al relativo discorso d’impostazione. Segnatamente, trascorrendo dall’esplorazione di livello ‘ontologico’ al momento epistemologico, l’indagine s’indirizza secondo i dettami di una riqualificazione dell’ermeneutica (non solo secondo un canone di ‘circolarità’ nella comprensione tra fatto e diritto, ma anche) alla maniera della teoria sistemica della ‘complementarizzazione’ dei principi antinomici: quale implicante ‘gerarchizzazioni relative’ delle regimentazioni processuali succedutesi e (per l’appunto) in contesa[39]; purché sottratta all’ideologia del ‘diritto vivente’, dotandola del rigore scientifico esigibile, come mutuato dalla ‘logica operazionale’ dei ‘costi/benefici’ ispirata al ‘razionalismo critico’[40].
A questa stregua, la ‘partita’ sembra doversi giuocare, contestualmente, fra le clausole generali:
del tempus regit actum riferita ad una vicenda processuale, che impone (al contempo limitandola) l’applicazione delle nuove norme “per l’avvenire”;
della coerenza ed unità dei giudizi (in modo da esentarli da aberrazioni logiche e giuridiche) e, con essa, dell’unità dell’azione quanto alla singola facoltà difensiva in esercizio[41];
infine (come parimenti anticipato), dell’evitare una decisione che (altrimenti) sarebbe sostanzialmente ingiusta (quantomeno inopportuna), tenendo presente che ne verrebbe tradita una visione aprioristica di pregiudizio e sfiducia rispetto alle prospettive benefiche di disposizioni sopravvenute, evidentemente introdotte in quanto reputate migliorative (più giuste o quantomeno opportune) dal Legislatore; come tali, meritevoli di trovare applicazione ogniqualvolta non rechino significativo intralcio all’esercizio delle prerogative processuali della parte.
Una favorevole sponda, a tale ‘approccio’, pare prestata dalla Consulta (sia pur a partire dal dato normativo sostanziale), laddove è tornata ad occuparsi di due tematiche intrecciate:
oltreché della distinzione fra norme d’interpretazione autentica e norme a contenuto innovativo (significativa, con riguardo alla menzionata distinzione, di tenore letterale, fra le disposizioni transitorie ‘succedutesi’ in sede di riforma Cartabia – l’art. 35, D.Lgs. n. 149/2022, che si riferisce a procedimenti instaurati eprocedimenti pendenti; e l’art. 7, D.Lgs. n. 164/2024, che si riferisce a procedimenti introdotti -);
della retroattività della legge civile (con una dettagliata ricostruzione dei limiti entro i quali può legittimamente configurarsi)[42].
Infatti, vi si ribadisce il principio per cui l’irretroattività è ingiustificata laddove non realizzi: “un giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e le esigenze di tutela dei diritti fondamentali della persona”; ovvero, “un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito …”.
2.4. Sviluppi applicativi alla luce di un’applicazione analogica del ‘trattamento’ riservato al mutamento del rito ‘ordinario/sommario’, nonché di una ‘lettura’ dei termini ‘instaurato/introdotto’ funzionalmente adeguata al principio inviolabile del ‘giusto processo’
Venendo, a tal punto, all’indagine sul campo, per via dell’intervenuta declaratoria d’incompetenza territoriale successivamente alla decorrenza degli effetti del D.Lgs. n. 149/2022 cit. (28 Febbraio 2023 per l’appunto), corre l’obbligo di domandarsi se il giudizio incardinato (per riassunzione), nanti il giudice indicato quale territorialmente competente: debba ritenersi prosecuzione di quello originariamente radicato, come tale non solo parte di un unitario procedimento, “pendente” alla data del 28 Febbraio 2023, ma altresì soggetto comunque alla disciplina di rito precedente la menzionata riforma; se (altrimenti), pur confermando che non si è in presenza di distinto procedimento (per il solo fatto di essere stato compulsato dopo la data del 28 febbraio 2023), possa intendersi come “instaurato” per via della sua “introduzione” (quale ne sia la modalità – compresa la citazione -) eppertanto, sottoposto alla disciplina di rito introdotta dalla menzionata riforma.
Onde operare una compiuta ricostruzione esegetica, valga di prendere le mosse da una problematica per certi versi risolvibile analogamente per via di una comune fonte d’ispirazione: determinantesi per effetto del mutamento del rito, da sommario ad ordinario, o viceversa.
Così, incidentalmente si osservi che, nelle more del relativo procedimento, l’idoneità della causa ad essere sottoposta ad una trattazione sommaria va necessariamente verificata ex post, ad esito della costituzione dei convenuti e sulla scorta delle concrete allegazioni del thema decidendum e probandum quali operate dalle parti; eventualmente conducendo il giudice a disporre il mutamento del rito in ordinario, stante la valutazione di complessità della fattispecie sottoposta alla sua esclusiva attenzione[43]. In altri termini, l’istituto della conversione: se trova applicazione (come anticipato) sia nei procedimenti ordinari, sia in quelli sommari; con particolare riguardo a questi ultimi, si spiega innanzitutto per via della loro ratio (consentire l’uscita dai confini previsti per il procedimento ordinario di cognizione, permettendo l’adattamento – caso per caso – delle forme del giudizio alla complessità della lite), sì da non renderli giustificabili a priori. Infatti, la scelta del rito sommario, da parte del ricorrente, di regola sarà operata senza alcuna effettiva certezza in merito all’evoluzione del procedimento. Peraltro, poiché tale evolversi dipende da una valutazione non sindacabile e ad esclusivo appannaggio del giudice[44]; risulta del tutto imprevedibile il destino di un procedimento sommario[45].
Come noto, il trattamento generalmente riservato, dal sistema giuridico (codice e riforme al medesimo apportate), all’erronea introduzione di un giudizio con rito diverso da quello “tipico”, è improntato ad attenuazione delle implicazioni pregiudizievoli per le parti processuali, corrispondente ad un depotenziamento del “peso specifico” della diversità fra i riti, almeno nella misura in cui ciascuno di essi garantisca comunque il “giusto processo” come costituzionalmente inteso (sì da renderli relativamente fungibili), con particolare riguardo ai valori essenziali della “dimensione avversariale” tipica del processo (sintetizzati dal principio del contraddittorio). Ciò, onde evitare che l’errore dell’attore nell’instaurare la controversia si risolva in un vizio invalidante l’intero procedimento. Non per caso, nell’ottica per cui non si vanta tanto un “diritto al rito”, quanto all’integrità della difesa: la correttezza della forma introduttiva non ha mai rappresentato un presupposto processuale; nello specifico, un requisito di validità della domanda giudiziale[46]; così che, per contrappunto, l’errore di rito nell’introdurre il giudizio non si traduce in inammissibilità della domanda medesima. Prova ne sia quanto emerge dalla giurisprudenza (specie di legittimità) che: talvolta invocando il principio di convalidazione per raggiungimento dello scopo (art. 156 c.p.c., comma 3), talaltra rimettendosi alla clausola generale di “conservazione” degli atti processuali; ha offerto favorevole sponda alla tesi testé perorata. Infatti, quel ‘formante’ si è dimostrato propenso: per un verso, ad escludere (in termini generali) che l’errore sul rito, pur addebitabile all’attore, sia di per sé motivo d’inammissibilità della domanda, o possa comunque determinare la nullità del procedimento[47]; per altro verso (e conseguentemente), ad ammettere un provvedimento di mutamento del rito anche al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate dalla Legge.
Di tal fatta, reputando prevalente il principio di effettività della tutela giurisdizionale del diritto (sostanziale) controverso: di modo che avvenga in tempi ragionevoli, avvalendosi di un meccanismo di conversione (mutamento del rito). D’altronde, la stessa Corte costituzionale aveva rilevato che il processo sommario, di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c. poteva comunque ritenersi “a cognizione piena”: piuttosto dovendo riferirsi, la sua denominazione, alla relativa destrutturazione formale[48]. S’aggiunga che detta conversione non tollera alcuna condizione o limitazione: semplicemente perché il Legislatore, pur avendo espressamente disciplinato l’errore di rito, nulla ha previsto in tal senso. Resta solo da aggiungere (per completare l’inquadramento funzionale dell’istituto) che, già nell’assetto normativo conseguente all’emanazione dell’abrogato art. 183-bis c.p.c. (col quale si demandava, al giudice adito, la valutazione ultima circa il rito – ordinario o sommario – più adeguato per la trattazione della causa), alla luce delle osservazioni della Corte costituzionale, una eventuale declaratoria d’inammissibilità della domanda (anziché di mutamento del rito) avrebbe determinato conseguenze sproporzionate e distoniche rispetto alla legittima finalità della ragionevole durata del processo[49].
Ciò premesso, per quel che maggiormente rileva ai fini della presente trattazione, secondo una pacifica giurisprudenza, nel dar seguito al disposto mutamento, non scaturisce una nuova e diversa vicenda processuale rispetto a quella originariamente instaurata, ma una semplice prosecuzione; detto altrimenti, la conversione non valendo a ricondurre la vicenda processuale ad una fase anteriore a quella già svoltasi. Quanto rileva nel duplice senso per cui:
a seguito della conversione del rito, gli atti precedentemente posti in essere debbono valutarsi, dal punto di vista formale, in base alle norme di quello erroneamente selezionato; cosicché non si determina la rimessione in termini rispetto alle preclusioni e decadenze già maturate alla stregua della normativa inerente al rito originario, sì da risultare queste ultime tendenzialmente insanabili, eccezion fatta per il caso in cui siano dipese da errore scusabile;
pur essendo consentito, alla parte attorea, di modificare le domande formulate sotto il rito precedentemente impostato, quest’ultima non può aggiungerne di nuove[50].
Rispetto alla fattispecie del mutamento di rito, quella in esame, come parimenti improntata al principio del “giusto processo” (nelle sue declinazioni sia del prevalere delle ragioni di tutela sostanziale sulle “strettoie” del regime processuale, sia della ‘ragionevole durata’), dovrebbe distinguersi nel senso (oltre che di escludere la decadenza relativa a richieste istruttorie e produzione di documenti, o la precisazione-modificazione delle domande[51]) di ammettere la proposizione di domande nuove[52], purché si osservi un preciso onere: la notifica della riassunzione andrà estesa anche alle parti rimaste contumaci in occasione del contenzioso instaurato nanti il giudice dichiaratosi incompetente. Ciò, dal momento che «il contumace deve essere posto a conoscenza mediante la relativa notificazione, dell’atto riassuntivo solo quando questo comporti un radicale mutamento della preesistente situazione processuale, perché, in tal caso, la duplice circostanza che egli abbia accettato la precedente situazione processuale e deciso di non partecipare al giudizio non consente di presumere che intenda mantenere la stessa condotta nella nuova situazione»[53].
Per il resto: data dimostrazione dell’unitarietà della vicenda giudiziale, eventualmente cristallizzatasi nel definitivo assetto secondo il rito ordinario; si tratta comunque di verificare se quella condizione, di giudizio (ordinario) unitario (come improntato a livello di principio), resti tale, a tutti gli effetti (del trattamento), per il fatto di essere quest’ultimo riassunto sulla base di sentenza di (mera) declaratoria d’incompetenza territoriale; sì da esigere l’applicazione, nanti il giudice designato come competente, del rito vigente prima della “riforma Cartabia”.
A tal fine, valga di muovere dalla pacifica giurisprudenza nanti accennata, secondo la quale «la riassunzione [tempestiva] della causa, disposta a seguito di pronuncia dichiarativa di incompetenza, davanti al giudice dichiarato competente, a norma dell’art. 50 c.p.c. ha evidenziato che il processo continua davanti al nuovo giudice mantenendo una struttura unitaria e, perciò, conservando tutti gli effetti sostanziali e processuali di quello svolto davanti al giudice incompetente, poiché la riassunzione non comporta l’instaurazione di un nuovo processo, ma costituisce la prosecuzione di quello originario, del quale permangono integre le preclusioni già verificatesi»[54].
Se non che (per cominciare), il dato pacifico, dell’unitarietà di struttura del procedimento riassunto rispetto a quello originariamente incardinato: benché trovi conforto nella giurisprudenza di legittimità[55]; in termini d’implicazioni di principio non rileva in senso assoluto, bensì “ai soli fini della conservazione degli effetti, sostanziali e processuali, correlati alla proposizione della domanda giudiziale”. Per cui, ad es.: come non può porsi rimedio ad una prescrizione già intervenuta al momento in cui è stato instaurato il giudizio riassunto; così occorre nuovamente assolvere all’onere di versamento del contributo unificato, onde compulsare la causa nanti il giudice competente[56].
A tal punto, preso atto della giustificazione, logica e giuridica, sottesa a quella connotazione unitaria, e che trova ‘favorevole sponda’ complementare nell’obiettivo di garantire coerenza ed unità dei giudizi intrinseco alle norme di diritto transitorio (come esposto nel par. 2.2.), si tratta di enucleare il significato dell’inciso “conservazione degli effetti, sostanziali e processuali”: in particolare, se ciò implichi che, tra questi ultimi, rientri anche l’indefettibile sopravvivenza della disciplina originaria del rito, pur nell’ipotesi in cui la riassunzione sia stata integralmente operata sotto il nuovo regime.
All’uopo, pare doversi risalire alla ratio dell’istituto della riassunzione (quale forma “perfetta” di translatio iudicii[57]): come improntato ai principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale ed al loro precipitato del “giusto processo”, nel suo corollario di “ragionevole durata” del medesimo che implica, in chiave di “economia dei mezzi processuali”, di evitare inutili dispendi di attività; in particolare, che la salvezza degli effetti, sostanziali e processuali, sia condizionata alla necessità di proposizione ex novo di un distinto giudizio[58].
In quest’ottica, pare di tutta evidenza che quell’obiettivo di “conservazione degli effetti, sostanziali e processuali” sia colto pienamente per il solo fatto che la riassunzione operi tempestivamente e secondo formalità che inequivocabilmente depongano nel senso di confermare la volontà della parte di coltivare il contenzioso, s’intende nel rispetto del principio del contraddittorio. Corrispondentemente, parrebbe integrare una ‘forzatura’ il concludere che il medesimo obiettivo implichi l’indefettibile sopravvivenza della disciplina originaria del rito in regime transitorio.
Sempre in quest’ottica, l’approccio sostanzialista della giurisprudenza, nel ritenere non necessaria, ai fini della riassunzione, la forma della “comparsa”, pare tornar utile anche ai fini della risoluzione del quesito a monte: circa l’applicabilità o meno, della nuova disciplina sul rito, al giudizio riassunto. Infatti, sempre in termini di “complementarizzazione” dei principi processuali, corretta secondo ‘logica operazionale’: dal momento che con l’istituto della riassunzione si garantisce l’istanza di “economia” (eppertanto, questa s’intende soddisfatta per il solo fatto che la parte operi in riassunzione); poiché la “riforma Cartabia” s’ispira ad una istanza di più ampia “efficienza del processo civile” (evidentemente, tale da implementare quella del precedente regime di rito); non è dato di comprendere per quale ragione si sarebbe giustificati-legittimati nel sacrificare quest’ultimo (pregnante) obiettivo, insistendo coll’applicazione necessaria del precedente regime di rito (meno ‘performativo’). Ciò, infatti, varrebbe solo in nome di una formalistica considerazione del concetto di “conservazione degli effetti processuali”, cui invece va attribuito un significato ben più pregnante: avuto riguardo a tutto ciò che è maturato nel giudizio originariamente instaurato, in termini non solo sostanziali (come ad es., d’interruzione della prescrizione di un credito), ma anche di determinazione del thema decidendum e del petitum, di conferimento probatorio, etc. Non per caso, è grazie a tali elementi che il giudice che ha disposto la riassunzione si è formato, nell’eventualità inizialmente contemplata, il consapevole convincimento di disporre la conversione del rito, da sommario in ordinario.
A questa stregua, ci si risolve nel senso di ritenere applicabile, per via della riassunzione, il rito scaturente dalla menzionata riforma. Tanto più, alla luce di ulteriori connessioni argomentative di seguito riprese dalla rara giurisprudenza occupatasi del problema giuridico in esame: peraltro, stigmatizzando circa la “non agevole” esegesi dell’art. 35, comma 1, cit. Si legge, infatti, che: «la norma sopra citata, analogamente a quanto aveva fatto già l’art. 58 della L. n. 69 del 2009, con riguardo al regime transitorio della riforma introdotta con quella novella, sottopone ad un regime diverso i giudizi “instaurati” a decorrere dal primo marzo 2023 e quelli “pendenti” alla data del 28 febbraio 2023, stabilendo che ai primi si applichino le nuove disposizioni.
È allora necessario stabilire a quale stadio del processo alluda la nozione di instaurazione dello stesso, muovendo dalla considerazione che essa non è rinvenibile in nessuna norma del codice di rito a differenza di quella di pendenza del giudizio che si ritrova nell’ultimo comma dell’art. 39 c.p.c.
È evidente, peraltro, che instaurazione e pendenza (del giudizio) non possono essere dei sinonimi o, per meglio dire, si tratta di espressioni che non coincidono esattamente tra loro perché altrimenti sarebbe impossibile individuare il discrimine per l’applicazione delle nuove norme.
Occorre poi considerare che la nozione di pendenza allude a processi che possono trovarsi in fasi processuali diverse, da quella iniziale, a quella di trattazione, a quella decisionale.
La nozione di instaurazione si riferisce invece ad un processo che è ancora nella fase di instaurazione del contraddittorio ed è quindi più circoscritta di quella di pendenza.
Utilizzandola il legislatore ha inteso stabilire che, mentre per i giudizi pendenti (meglio sarebbe stato dire “già pendenti”) alla data del 28 febbraio, e in qualunque fase essi si trovassero, trovano applicazione le norme previgenti, per quelli introdotti dal primo marzo, ossia per quelli per i quali, a partire da quella data sia inviato l’atto di citazione, se soggetti al giudizio ordinario, o depositato il ricorso, se soggetti al rito semplificato, vengono in rilievo le nuove norme»[59].
A tal punto, potrebbe obiettarsi che, nella fattispecie di riassunzione, sarebbe stato sufficiente, onde compulsare il giudizio nanti il nuovo giudice territorialmente competente, una “comparsa” (non un atto di “citazione ad udienza fissa”). Se non che, in disparte il pertinente costrutto argomentativo fondato sui principi (quale nanti avanzato a partire dal par. 1), può venire in soccorso un ulteriore “precedente” giurisprudenziale col quale si è statuito che, «ove una sentenza relativa ad un procedimento instaurato ante riforma cd. Cartabia, sia stata utilizzata per instaurare un altro procedimento successivamente all’entrata in vigore della stessa, trova applicazione la disciplina successiva alla novella»[60]. A questa stregua, la sentenza recante la declaratoria di mera incompetenza territoriale, può risultare impiegata onde introdurre (per via di riassunzione), presso altro plesso giudiziario e successivamente all’entrata in vigore della “riforma Cartabia”, un procedimento che, pur unitariamente legato sul versante strettamente processuale a quello originariamente instaurato (in tal senso ne è la prosecuzione), comunque, a cura del giudice designato come territorialmente competente, deve essere autonomamente ed integralmente istruito-trattato ex novo per giungere ad una pronuncia nel merito, al pari di un procedimento “altro”, di successiva instaurazione (ed a differenza di quel che può registrarsi in altre ipotesi di riassunzione – es., quella disposta, nell’ipotesi di pluralità di cause connesse, con riguardo a quella accessoria, nanti il giudice della principale, ai sensi dell’art. 40 c.p.c.[61] -).
Ergo, va ritenuta rettamente applicabile la nuova disciplina relativa al rito ordinario, specie quando meglio ne assecondi la concreta connotazione: es., perché gli sviluppi processuali, quali dispiegatisi nanti il giudice dichiaratosi incompetente, hanno rivelato trattarsi di una causa essenzialmente improntata a prove documentali. Segnatamente, ci si riferisce alle novità normative introdotte con l’intento di raggiungere una completa e preventiva definizione del thema decidendum e probandum: con particolare riguardo al dovere di deposito delle “memorie integrative” ex art. 171 ter, c.p.c., anteriormente all’udienza di prima comparizione, a significare della centralità che così assume quest’ultima nello svolgimento processuale. Ciò, al punto che, in occasione di tale udienza, le parti debbono comparire personalmente, onde consentire al giudice di esperire un tentativo di conciliazione; dal momento che l’autorità giudiziaria è già posta nelle condizioni di valutare se necessiti un’attività istruttoria o se la causa sia matura per la decisione.
* * *
[1] Evidentemente i riferimenti ‘di base’ non possono che essere rappresentati innanzitutto, a partire dal dato ‘domestico’, dell’art. 24 Cost., comma 1 e dell’art. 113 Cost., tenuto conto che: la Corte costituzionale, fin dalla sent. n. 98/1965 ha affermato che il diritto alla tutela giurisdizionale rientra “tra quelli inviolabili dell’uomo, che la Costituzione garantisce all’art. 2, come si arguisce anche dalla considerazione che se ne è fatta nell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo”; lo stesso giudice delle leggi ha qualificato il diritto in questione “tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale” (ex multiis, sentt. nn. 18/1982, 82/1996, 26/1999, 29/2003, 386/2004, 120/2014, 238/2014). A ciò s’aggiunge proprio l’affermazione dei principi del “giusto processo” quali inseriti espressamente nell’art. 111 Cost. mediante la L. cost. n. 2/1999.
Di là dal dato nazionale, ulteriore menzione ricade: oltreché sul cit. art. 6, come affermante il diritto ad un “equo processo” (quale diretta appendice del principio della “preminenza del diritto”, di cui al Preambolo della Convenzione medesima); sull’art. 47, par. 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, per via dell’affermazione del diritto ad un giusto processo che ha ispirato l’esplicita affermazione del cit. art. 111 Cost.; nonché, quali disposizioni ‘di chiusura’ del medesimo testo normativo, sugli art. 52 e 53, ove si garantisce che i principi contenuti nella Carta medesima non possano comunque operare in senso riduttivo rispetto al livello di tutela assicurato dai Trattati ‘comunitari’, dalle Convenzioni internazionali (fra le quali riveste particolare rilievo proprio quella europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali), dalle stesse Costituzioni dei paesi membri. Nella medesima ottica va poi inteso il disposto del succ. art. 54 secondo un’accezione lata di ‘abuso del diritto’ (per quanto sprovvista di rilievo assoluto nella misura in cui manca del parametro di determinazione della condizione fisiologica di riferimento), tale da ricomprendere anche il divieto di ‘abuso del processo’. Menzione ulteriori va infine riservata agli artt. 8, 10 e 11 della Dichiarazione universale dei diritti umani. Per esaurienti commenti su tali testi normativi, può rinviarsi a: R. Bifulco – M. Cartabia – A. Celotto (a cura di), L’Europa dei diritti, Bologna, 2001, pp. 319 s., 366 s.; nonché a V. Zagrebelsky – R. Chenal – L. Tomasi, Manuale dei diritti fondamentali in Europa, Bologna, 2016, p. 211 s.
[2] J. Luther, Pratica dei diritti fondamentali, Torino, 2023, p. 1 s.
[3] Sulla scia delle previsioni ‘antesignane’ contenute negli artt. 12 e 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, del 1789.
[4] J. Luther, Pratica dei diritti fondamentali …, pp. 8-10: «mentre gran parte della dottrina italiana sembra supporre una sinonimia dei termini “fondamentali” e “inviolabili”, la giurisprudenza costituzionale italiana non ha definitivamente chiarito se tra fondamentalità e inviolabilità intercorre un rapporto di implicazione reciproca, come dimostra anche l’uso cumulativo dei due attributi ad es. quando si afferma che “non esistono altri diritti fondamentali inviolabili che non siano necessariamente conseguenti a quelli costituzionalmente previsti” (sent. n. 98/1979). Se a questo si aggiunge la massima che “non tutti i diritti riconosciuti o garantiti in Costituzione possono essere considerati, per ciò solo, come inviolabili” (sent. n. 109/1971), si potrebbe addirittura giungere ad uno schema differenziato secondo cui a) alcuni diritti costituzionali non sono fondamentali né inviolabili, b) alcuni diritti fondamentali sono diritti costituzionali ma non sono inviolabili. Ma anche a voler considerare invece con la dottrina dominante “inviolabile” perfettamente sinonimo di “fondamentale”, resta sempre il problema di definire la relazione tra “fondamentale = inviolabile” e “costituzionale”, problema sul quale si registra una diffusa incertezza degli interpreti e degli attori della politica costituzionale, peraltro non soltanto in Italia.
… Distinguendo tra i diritti e le loro garanzie, si potrebbe dire che tutte le parti delle norme sui diritti che riguardano le garanzie possono essere variabili e quindi soltanto di rango costituzionale, mentre sarebbe da considerare fondamentale, inviolabile e “supercostituzionale” quella parte che “riconosce” gli interessi da proteggere. Un’altra distinzione formale potrebbe fare riferimento alla qualità delle garanzie, qualificando come fondamentali e inviolabili le situazioni garantite non soltanto da riserva di legge (ad es. art. 23 LF o i diritti socio-economici del secondo e terzo titolo), ma anche da riserva di giurisdizione (ad es. artt. 13, 14, 15, 24 co. 2 LF)».
Per ulteriori contributi di letteratura può rinviarsi a: R. Alexy, Teoria dei diritti fondamentali, Bologna, 2012; P. Ridola, Diritti fondamentali: un’introduzione, Torino, 2006; L. Ferrajoli, Diritti fondamentali: un dibattito teorico, Editori Laterza, 2001; V. Onida, I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995, p. 68; P. Barile, Garanzie costituzionali e diritti fondamentali: un’introduzione, in Garanzie costituzionali e diritti fondamentali, Roma, 1997, p. 7 s.; A. Baldassarre, Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997, p. 104 s.; A. Spadaro, Il problema del fondamento dei diritti fondamentali, in Dir. Soc., 1991, p. 452.
[5] P. Caretti – G. Tarli Barbieri, I diritti fondamentali, Torino, 2022, p. 3 s.
[6] J. Luther, Pratica dei diritti fondamentali …, pp. 20-21.
[7]All’uopo, può rinviarsi, rispettivamente, a: M. Heidegger, Essere e tempo, tr. it. Torino, 1969; nonché F. Schleiermacher, Etica ed ermeneutica, tr. it. Napoli, 1985 e H.G. Gadamer, Verità e metodo, tr. it. Milano, 1988 -sul cui pensiero si sofferma G. Zaccaria, Ermeneutica e giurisprudenza -i fondamenti filosofici nella teoria di Hans Georg Gadamer-, Milano, 1984-.
Occorre prendere atto che la conoscenza, intesa come evento, quale ne sia la forma (spiegazione causale per le scienze naturali, comprensione -a seguito d’interpretazione- per le scienze dell’uomo), è preceduta e determinata costantemente dalle “progettazioni di senso” discendenti, se non dalla “soggettività”, dalla partecipazione dell’individuo ad un “senso comune” fatto di giudizi e concetti che, rappresentandone il suo “habitat sociale”, profondamente lo influenzano. La sua produttività ermeneutica è tanto meglio garantita quanto più l’interprete è riuscito a spezzare “il cerchio delle proprie private presupposizioni”.
L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, p. 19: «Nella situazione ermeneutica propria del giurista positivo gli elementi non giuridici o pregiuridici (ideologici in senso ampio) della precomprensione sono filtrati dalla tradizione dogmatica del ceto professionale cui appartiene, dal deposito di nozioni teoriche, di orientamenti sistematici, di forme linguistiche tecnicizzate, di massime di applicazione accumulato dalla riflessione dottrinale e dall’esperienza giurisprudenziale precedenti, cioè da elementi (concettuali e linguistici) specificamente giuridici, che condizionano l’approccio ai testi normativi e il modo di intenderne il senso».
L’“analitica esistenziale”, riconoscendo a tali progettazioni un “carattere ontologico originario della vita umana stessa” (Gadamer, Verità…, pp. 265 e 307), le compendia con il sintagma “comprensione originaria” o “precomprensione”, a significare che su tale elemento costitutivo dell’esistenza umana (modo di essere dell’“esserci”), avente appunto la struttura del progetto, si fonda (esistenzialmente), al pari dello “spiegare”, la comprensione “come risultato dell’interpretazione” (Mengoni, Ermeneutica…, p. 3: «Corrispondentemente l’ermeneutica nel senso di “metodologia delle scienze storiche dello spirito” è un modo derivato dell’ermeneutica nel senso primario (ontologico) di “fenomenologia dell’Esserci”. Questo significato “primario” è sotteso all’affermazione che “l’interpretazione si fonda esistenzialmente sulla comprensione e non nasce quindi questa da quella”»).
In base alla propria “precomprensione”, l’interprete interroga la “cosa”; ma solo se la domanda è adeguata la “cosa si lascia comprendere” (cioè, fornisce una risposta appropriata). Altrimenti la domanda torna all’interprete senza una risposta positiva, purtuttavia accrescendo la “precomprensione”, di modo che il primo sarà in grado di rivolgere alla “cosa” una domanda più adeguata. L’interpretazione, pertanto, consiste in (ed opera mediante) un circolo di domande e risposte sempre più adeguate, che, producendo un dialogo coerente con la “cosa”, ne consente, in ultimo, una comprensione autentica. Del “permanente effetto di scambio”, tra comprensione dello stato di cose e comprensione del diritto, si occupa anche K. Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935; Id., Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in Studium Generale, X, Berlin, 1957, p. 173 s.; Id., Introduzione al pensiero giuridico, tr. it. Milano, 1970. T. Viehweg, Topica e giurisprudenza, tr. it. Milano, 1962, pp. 104-105, parla di una “comprensione provvisoria del nesso giuridico”.
In effetti, la scoperta della precomprensione acquista un particolare rilievo proprio nel campo delle scienze dell’uomo, una volta superata l’idea classica per cui il testo (il dato linguistico) va trattato come se fosse di per sé sufficiente a guidare la comprensione. Così che quest’ultima si limiterebbe a cogliere un significato precostituito, già compiutamente definito una volta per tutte, lo scritto da interpretare essendo considerato alla stessa stregua dell’oggetto di una ricerca che si svolge secondo una progressione lineare, del tipo di quella condotta dalle scienze naturali, “nell’illusione di raggiungere un’oggettività simile a quella propria (o, meglio, che a torto si ritiene propria) di tali scienze” (Mengoni, Ermeneutica…, pp. 9 e 4, nt. 16; termine d’attacco di tale critica è il concetto di metodo formulato da W. Dilthey, Die Entstehung der Hermeneutik, in Gesammelte Schriften, V, Leipzig u. Berlin, 1924, p. 319).
La comprensione ermeneutica non è un mero sviluppo, “differenziato da una migliore tecnica interpretativa”, della relazione elementare soggetto-oggetto che si instaura fra lettore e testo.
Se al testo si riconosce il carattere di struttura linguistica aperta, il “circolo ermeneutico”, attraverso cui si esprime la “legge fondamentale” del comprendere, non è una relazione interna (formale, tra parti e tutto) al testo, quale oggetto contrapposto al soggetto interpretante, ma di essa fa parte anche quest’ultimo, come “permanentemente determinato dal movimento anticipante della precomprensione”.
Ne consegue, innanzitutto, che al processo interpretativo deve riconoscersi la struttura dialogica della domanda e della risposta. «Punto di partenza dell’interpretazione non è il testo (analogamente alle scienze della natura, la cui ricerca muove dalla “cosa in sé”), bensì un fatto della vita o una situazione problematici, sui quali il testo, che ha qualcosa da dire in proposito, viene interrogato» (Mengoni, Ermeneutica…, p. 10). Ciò non significa escludere la “dimensione linguistica” dai referenti dell’interpretazione (quella essendo non solo mezzo di comunicazione di un contenuto logico o pschico già formato, ma innanzitutto strumento con cui tale contenuto si costituisce, forma del pensiero, non mero rivestimento accidentale di esso), bensì privarla dell’“esclusiva”: «il testo fornisce un significato, e non semplicemente un senso (cioè una dimensione semantica e non semplicemente semiologica), soltanto se è fatto reagire con un caso concreto. Alla polisemia delle parole è correlativo il ruolo selettivo dei contesti nel cui ambito sono usate» (Mengoni, op. ult. cit., pp. 10-11).
Trascorrendo, così, dal piano ontologico a quello epistemologico, l’analisi fenomenologica del comprendere impone, innanzitutto, di «acquisire tecniche adeguate di controllo razionale della precomprensione in base alla quale l’interprete procede a interpellare il testo, in guisa da garantirne l’apertura costante al dialogo col testo e impedire che i pregiudizi, le abitudini mentali, le categorie dogmatiche dell’interprete, la sua partecipazione acritica alla tradizione convertano il dialogo in monologo» (Mengoni, op. ult. cit., p. 11). In tal senso, sul piano epistemologico, due “condizioni fondamentali” possono contribuire a scongiurare il pericolo che la precomprensione “diventi fonte di fraintendimento o strumento di manipolazione arbitraria del pensiero del testo”: «La prima condizione è una “coscienza ermeneutica educata”, cioè “preliminarmente sensibile all’alterità del testo”, che rende l’interprete pronto a lasciar parlare il testo, a “mettersi in ascolto dell’opinione del testo”. La seconda condizione, implicita nella prima, è “una precisa presa di coscienza delle proprie presupposizioni e dei propri pregiudizi” per assoggettarli al controllo della riflessione critica. L’interprete deve essere costantemente disposto a mettere alla prova la sua precomprensione, a confrontarla criticamente, in relazione al problema proposto, con la parola del testo e a introdurre nelle proprie aspettative di senso tutte le correzioni richieste dall’esegesi del testo. Solo accedendo alla dimensione critica dell’esegesi la comprensione diventa ermeneutica, trascorre da una comprensione provvisoria a una comprensione fondata (e quindi concettualizzata)» (Mengoni, op. ult. cit., pp. 11-12).
L’interpretazione è, non già (come riteneva la teoria romantica) mera riproduzione di un originario atto produttivo, il “ripensare un già pensato”; bensì un’attività inventiva che, accettando e computando (sotto forma di tradizione) la distanza temporale dall’epoca del testo, svolge un compito mediatore del senso originario di quello col presente e le sue esigenze. Un contributo, in tal senso, è offerto dalla teoria dell’“efficacia conseguenziale dell’accadimento storico nella storia” (Wirkungsgeschichte, per cui si rinvia a Gadamer, Verità…, p. 350 s.): qualunque discorso in forma documentale, come ogni fatto storico, acquista ulteriore efficacia dal momento che s’inserisce in una concatenazione di determinazioni storiche, le quali conservano, nella forma della tradizione, il passato (almeno una parte di esso, dato che la prima è selettiva), ed al contempo si proiettano nel futuro determinando le condizioni per successivi accadimenti. «L’interprete dotato di coscienza storica fondata sulla Wirkungsgeschichte sa che la lontananza temporale dall’epoca del testo non è una distanziazione alienante, ma è una distanza riempita dalla continuità di una tradizione comune, che definisce la situazione ermeneutica iniziale e della quale è parte integrante “la catena delle interpretazioni passate, attraverso cui la precomprensione è obiettivamente mediata con il suo oggetto”. Perciò egli deve non già rifiutare la distanza temporale, nell’illusione di potersi rendere “contemporaneo” al lettore originario (secondo la direttiva psicologizzante e storicizzante dell’ermeneutica romantica), ma al contrario appropriarsene “riconoscendo in essa una positiva e produttiva possibilità del comprendere”. In questa prospettiva il passaggio dall’ontologia della comprensione all’epistemologia dell’interpretazione è compiuto da Gadamer fondando l’oggettività scientifica di quest’ultima sulla funzione di riflessione critica nei confronti della tradizione, che agisce nel processo interpretativo attraverso le strutture della precomprensione» (Mengoni, Ermeneutica…, pp. 13-14).
D’altro canto, poichè la stessa comprensione del giurista affonda le sue radici nella tradizione e presenta la struttura circolare della domanda e della risposta, ne consegue che:
– anch’egli «deve prendere coscienza della storicità della propria situazione, attingendo un senso più avvertito della relatività delle categorie concettuali apprese dalla comunità scientifica di cui è parte, nelle quali possono essere incorporati giudizi di valore non più rispondenti alla natura dei nuovi rapporti socio-economici o socio-culturali inerenti al caso in questione» (Mengoni, op. ult. cit., pp. 19-20);
– la conoscenza del significato del testo normativo è legata tanto alle regole dell’analisi del linguaggio («…il tenore letterale del testo svolge una funzione euristica di grande importanza, sia scartando i progetti di senso che con le parole della legge non hanno alcuna congruenza, sia sollecitando la forza evocativa o figurativa del linguaggio e così contribuendo alla formazione di ipotesi di soluzione oggettivamente fornite di senso» -Mengoni, op. ult. cit., 17-18-), quanto al riferimento ai dati di fatto (extratestuali), a fattispecie (reali o pensate) da risolvere, emergenti dall’ambito normativo del testo, come definito dal segmento di realtà sociale individuato quale campo di applicazione della norma. Inoltre, l’integrazione dialettica derivante dal confronto fra il testo normativo (la “lettera”) e la fattispecie concreta cui riferirlo, fa assurgere la norma a strumento di apprendimento della realtà (di quel contesto fattuale rappresentato dalla morfologia dei comportamenti sociali), dal momento che quest’ultima viene “letta” (considerata, intesa) in termini giuridici, attribuendole (sempreché sia possibile) un significato conforme o meno alle disposizioni legislative.
La comprensione conoscitiva dei testi normativi, pertanto, presenta una struttura applicativa ed appartiene all’“essere” di ciò che viene compreso. Tale tesi non nega la distinzione tra i due momenti della comprensione e dell’applicazione, non li confonde in un unico atto (come fa la dottrina positivistica), ma li riconduce ad un processo unitario: «la conoscenza del significato di un testo normativo e la sua applicazione al caso giuridico concreto non sono due atti separati, ma un processo unico» (Gadamer, Verità…, p. 360 s.); così che il testo della legge può essere compreso adeguatamente solo in ogni momento, in ogni situazione concreta, nuovamente e altrimenti. Nella dottrina giuridica italiana, T. Ascarelli è stato il precursore di quella tesi che presuppone la distinzione fra testo e norma («A rigore la norma vive come “norma” solo nel momento in cui viene applicata e perciò appunto ogni applicazione di una norma richiede l’interpretazione di un testo, e cioè in realtà la formulazione -ai fini dell’applicazione- della norma», Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, in Riv. dir. proc., 1957, nonché -con aggiunte- in Problemi giuridici, I, Milano, 1959, p. 140 s.). Cfr. pure G. Zaccaria, Indirizzi della filosofia e della teoria giuridica contemporanea: una mappa, in L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, 1990, pp. 19 e 164, ove l’a. aderisce alla teoria esposta da J. Esser in Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, Frankfurt a.M., 1972 (tr. it., Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto: fondamenti di razionalità nella prassi decisionale del giudice, a cura di Patti-Zaccaria, Napoli, 1983).
Applicata alla fattispecie per risolvere la quale è stata predisposta (sulla base di un testo), la norma diviene essa stessa testo, in forma di “precedente”, “a sua volta bisognoso di interpretazione”, in occasione di successive applicazioni.
[8]«…se una norma, diversa da un’altra, non può armonizzare con questa, cioè non può trovare un ambito di applicazione proprio, sia pure contiguo a quello dell’altra norma; anzi ha lo stesso ambito di quella, con un diverso contenuto, quel che, in sede di logica astratta può non apparire come contraddizione, è tale invece nel campo della logica giuridica, perché qui le norme non si raffrontano solo rispetto al loro contenuto, ma (con riferimento alla loro funzione) in base al denominatore comune del loro ambito di applicazione.
…La contraddizione non riguarda solo la cellula elementare dell’ordinamento giuridico. Per intenderci: come può esserci contrasto tra due norme, può esserci anche contrasto tra due gruppi omogenei di norme.
Questo, anzi, è aspetto più frequente di quello, poiché una sola norma di solito non integra una compiuta, sia pure elementare, disciplina giuridica; ma è piuttosto …un frammento del tessuto normativo» (S. Pugliatti, La logica e i concetti giuridici, in Riv. dir. comm., 1941, I, p. 197 s. -nonché in Diritto civile -metodo-teoria-pratica-. Saggi, Milano, 1951, p. 674-).
[9]Salvo puntuale approfondimento (per cui cfr. ns. cap. IV), momentaneamente può rinviarsi a A. Orsi Battaglini, Il puro folle e il perfetto citrullo, in Dir. pubbl., 1995, p. 639, segn. p. 643: «…la costruzione di un sistema normativo, proprio perché operazione mentale svincolata da ogni necessità ontologica, e in quanto intesa a dominare la realtà, non può prescindere da una contestuale attribuzione di senso, cioè di rapporto con il mondo vitale del soggetto. In altri termini nessun ordine giuridico può essere pensato come neutro, ma solo come orientato ad un fine, come funzionale ad un’ipotesi di assetto dei rapporti sociali propria di [chi] costruisce l’ordine stesso, e, come tale, del tutto arbitraria. Non si tratta però di una giustapposizione estrinseca, di uso degli strumenti concettuali per raggiungere fini pratici, ma di qualcosa che è coessenziale allo stesso carattere sistematico dell’ordinamento giuridico, in quanto il senso va concepito come fattore di coesione del sistema: un sistema, un ordinamento, e dunque la stessa sostanza teorica della norma, non sono pensabili senza un conferimento di senso e, viceversa, le scelte di senso non possono riferirsi volta per volta a singoli problemi o gruppi di problemi, ma devono essere globali, idonee a ricondurre a coerenza le singole logiche particolari».
[10]È pur vero che spesso il cittadino (e lo stesso giurista) cade nell’equivoco, confondendo l’“ontologico” col “logico”, cioè pensando, come frutto di esigenza logica, quel che si è “sempre visto” e, viceversa, come impossibile, ciò a cui non si è mai assistito (per difetto di concreta esperienza positiva: A.C. Jemolo, I concetti giuridici, vol. LXXV de “Atti della R. Accademia delle scienze di Torino”, Torino, 1940, II, p. 246 s.; in estratto, pp. 10-11).
[11]Un esempio è offerto da Orsi Battaglini, Il puro folle…, il quale reputa la chiarezza delle operazioni linguistiche e logiche, costitutive del diritto come disciplina autonoma, “essenziale” non solo su di un astratto piano epistemologico (formale, della certezza), ma anche e soprattutto come “precondizione” di libertà, democrazia, giustizia: «se è vero che, nell’epoca presente, [le scelte di senso] si collocano (per lo più) nell’area tematica di libertà, democrazia e giustizia, non può esservi adeguata realizzazione di tali progetti che non sia calata nella costruzione di un ordine giuridico» (ivi, p. 643). Sì da concludere che, all’interno dell’area disciplinare, può ammettersi una pluralità di metodi “soggettivamente diversi” in quanto «ogni studioso procederà diversamente secondo la scelta del senso attribuito alla sua costruzione» (ivi, p. 644).
[12]In quanto diretta al fine assorbente della fedele osservanza delle leggi, e che persegue quindi una giustizia orientata all’astratta uguaglianza dell’applicazione delle norme.
Ricorda A. Febbrajo, Introduzione a Luhmann, Sistema giuridico e dogmatica giuridica, tr. it. Bologna, 1978, p. 12, che «…l’affermarsi, all’interno della dogmatica giuridica, di una prospettiva rigorosamente normativa, non discende solo da presupposti filosofici, ma è collegata a una serie di pre-condizioni storiche favorevoli, quali il costituirsi di uno Stato che monopolizza la produzione e la coercizione del diritto, il diffondersi di modelli di organizzazione sociale di carattere burocratico e l’ascesa dei gruppi sociali capitalistici, interessati ad esaltare il valore della prevedibilità del diritto per poter semplificare i loro calcoli economici». Tali pre-condizioni avrebbero favorito il passaggio da una razionalità giuridica relativa allo scopo ad altra di tipo formale (M. Weber, Economia e società, tr. it. Milano, 1968, I, p. 309 s.).
[13]In quanto considera la fedele interpretazione della legge come un mezzo da cui ci si può in qualche misura discostare in vista di certi fini equitativi, e che persegue quindi una giustizia orientata alla concreta uguaglianza degli effetti delle norme. Con la conseguenza che i concetti, traendo valore dal rapporto con lo scopo (soggetti, di fatto e di diritto, al variare di quest’ultimo, in base all’indefinita serie delle situazioni concrete), acquisterebbero una (parimenti indefinita) variabilità di significati, così cessando di essere nozioni stabili, universali (in tal senso, verità).
Cfr. M. Weber, Il metodo delle scienze storico-sociali, tr. it. Torino, 1958, p. 247 s., sulla distinzione tra: a) “irrazionalità” oggettiva o soggettiva, avuto riguardo a quel che nell’agire può venir spiegato “solo psicologicamente”, cioè deve essere imputato a qualche connessione la quale poggia su un orientamento oggettivamente erroneo o anche su una “irrazionalità rispetto allo scopo” (soggettiva) oppure, infine, su motivi esprimibili in regole dell’esperienza ma del tutto incomprensibili, o comprensibili ma non interpretabili come “razionali rispetto allo scopo”; b) “razionalità rispetto allo scopo”, in quanto qualificazione “soggettiva” dell’atteggiamento (cioè l’orientamento di colui che agisce sulla base di determinati mezzi che egli ritiene adeguati per conseguire un certo scopo); c) “razionalità normale”, in quanto qualificazione “oggettiva” (che designa l’adeguazione effettiva, empiricamente verificata, di determinati mezzi in vista di un certo scopo).
[14]Weber, Economia…, I, p. 31.
[15]Cfr.: K.R. Popper, Logica della scoperta scientifica, tr. it. Torino, 1970, p. 275 s.; H. Albert, Per un razionalismo critico, tr. it. Bologna, 1973, p. 59 s.
[16] Ne riferisce P. Caretti – G. Tarli Barbieri, I diritti fondamentali …, p. 97.
[17] Quando si tratti di prestazioni professionali rese in ambito giudiziale in procedimenti civili, «a seguito dell’introduzione del D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14, la controversia di cui alla L. n. 794 del 1942, art. 28, come sostituito dal citato D.Lgs., può essere introdotta o con un ricorso ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c., che dà luogo ad un procedimento sommario “speciale”, disciplinato dal combinato disposto dell’art. 14 e degli artt. 3 e 4 del citato D.Lgs. e dunque dalle norme degli artt. 702 bis c.p.c. e segg., salve le deroghe previste dalle dette disposizioni del D.Lgs.; o con il procedimento per decreto ingiuntivo ai sensi degli artt. 633 c.p.c. e segg., l’opposizione avverso il quale si propone con ricorso ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c. e segg., ed è disciplinata come sopra, ferma restando l’applicazione delle norme speciali che dopo l’opposizione esprimono la permanenza della tutela privilegiata del creditore e segnatamente degli artt. 648, 649 e 653 c.p.c. (quest’ultimo da applicarsi in combinato disposto dell’art. 14, u.c. e con il penultimo comma dell’art. 702 ter c.p.c.). Resta, invece, esclusa la possibilità di introdurre l’azione sia con il rito di cognizione ordinaria e sia con quello del procedimento sommario ordinario codicistico, di cui agli artt. 702 bis c.p.c. e seguenti» (Cass. civ., Sez. II, Ord. 17 ottobre 2023, n. 28776).
Segnatamente, «la controversia di cui all’art. 28 della L. n. 794 del 1942, introdotta sia ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c., sia in via monitoria, avente ad oggetto la domanda di condanna del cliente al pagamento delle spettanze giudiziali dell’avvocato, resta soggetta al rito di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 150 del 2011 anche quando il cliente sollevi contestazioni relative all’esistenza del rapporto o, in genere, all'”an debeatur”. Soltanto qualora il convenuto ampli l’oggetto del giudizio con la proposizione di una domanda (riconvenzionale, di compensazione o di accertamento pregiudiziale) non esorbitante dalla competenza del giudice adito ai sensi dell’art. 14 D.Lgs. cit., la trattazione di quest’ultima dovrà avvenire, ove si presti ad un’istruttoria sommaria, con il rito sommario (congiuntamente a quella proposta ex art. 14 dal professionista) e, in caso contrario, con il rito ordinario a cognizione piena (ed eventualmente con un rito speciale a cognizione piena), previa separazione delle domande. Qualora la domanda introdotta dal cliente non appartenga, invece, alla competenza del giudice adito, troveranno applicazione gli artt. 34, 35 e 36 c.p.c., che eventualmente possono comportare lo spostamento della competenza sulla domanda, ai sensi dell’art. 14» (Cass. civ., Sez. II, 24 aprile 2023, n. 10864).
[18] Nel giudizio per il conseguimento di compensi per prestazioni professionali rese in ambito stragiudiziale in procedimenti civili nonché, in qualunque ambito in materia diversa, segn. penale o amministrativa, «è applicabile non il rito speciale della liquidazione dei compensi di avvocato, ma il rito ordinario di cognizione ovvero, in alternativa, il procedimento sommario di cognizione ex art. 702-bis c.p.c. innanzi al tribunale in composizione monocratica, non rientrando la controversia nell’ambito previsionale dell’art. 14 del D.Lgs. n. 150 del 2011, che contempla – in virtù del richiamo all’art. 28 della L. n. 794 del 1942 – il procedimento sommario di cognizione per i soli giudizi concernenti la liquidazione di compensi per prestazioni giudiziali rese in materia civile» (Cass. civ., Sez. II, Ord. 12 luglio 2024, n. 19228).
[19] Gli interpreti, mutuando le icastiche locuzioni elaborate nell’esperienza francese, distinguono, rispettivamente, tra obbligazioni: portables (“portabili”: vale a dire da adempiersi presso il creditore) e obbligazioni quérables (letteralmente “richiedibili”, la cui prestazione deve essere “domandata” al debitore, dunque presso il di lui domicilio).
[20] Una conferma è offerta da Cass. civ., Sez. V, 17 febbraio 2017, n. 4247. Cfr. pure Cass. civ., Sez. II, 30 luglio 2018, n. 20068.
[21] Così Corte cost., 14 ottobre 1986, n. 220, secondo cui: «il giusto processo … vien celebrato non già per sfociare in pronunce procedurali che non coinvolgono i rapporti sostanziali delle parti che vi partecipano – siano esse attori o convenuti – ma per rendere pronuncia di merito rescrivendo chi ha ragione e chi ha torto: il processo … deve avere per oggetto la verifica della sussistenza dell’azione in senso sostanziale di chiovendiana memoria, né deve, nei limiti del possibile, esaurirsi nella discettazione sui presupposti processuali, e per evitare che ciò si verifichi si deve adoperare il giudice».
Quanto alla giurisprudenza di merito, che, nell’interpretazione delle norme processuali, (ferma restando la preferenza per il criterio letterale – Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2009, n. 2149 -), vadano privilegiate le soluzioni esegetiche che agevolino la tutela dei diritti e degli interessi dei cittadini, ed invece ripudiate le opzioni ermeneutiche che la ostacolino o addirittura la precludano: Cons. giust. amm. reg. Sic., 11 dicembre 2017, n. 544.
In dottrina, ha recentemente ribadito tale assetto, E. Picozza, Il difficile equilibrio tra le giurisdizioni, in Il processo, 2021, p. 47 s.
[22] G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, 1960, I, n. 12, conformemente a Id., Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1912 (1923), pp. 81-83.
[23] E. Betti, Ragione e azione, in Riv. Dir. proc. civ., 1932, pt. I, p. 205 s., segn. pp. 217-218; A. Pekelis, Azione (teoria moderna), (già in Nuovo Dig. it., II, Torino, 1938, col. 91 s. e da ultimo) in Nov.mo Dig. it., Torino, 1957, II, p. 29 s., segn. p. 36. In Appendice a tale voce enciclopedica, a cura di E.T. Liebman, si rinviene la seguente definizione: «l’azione come un diritto (o potere) processuale a un provvedimento sulla domanda e quindi, nel processo di cognizione, a una sentenza sul merito, perciò come un diritto condizionato all’affermazione di una situazione antigiuridica, dalla quale sorge il bisogno e l’interesse alla tutela giurisdizionale, ma indipendente da presupposti di diritto sostanziale. Concepita l’azione in questo modo, ossia come diritto astratto e rivolto verso lo Stato, ma nello stesso tempo collegato ad una determinata situazione obiettiva che viene enunciata come causa petendi e presuppone precisi requisiti (= condizioni dell’azione, cioè interesse ad agire, legittimazione e ammissibilità in astratto del provvedimento domandato), l’azione si precisa come il diritto soggettivo strumentale consistente nella facoltà di assumere l’iniziativa per provocare l’esercizio della giurisdizione, come il diritto alla giurisdizione, e si definisce come “la situazione soggettiva che consiste nel potere di porre la condizione, in virtù della quale l’organo giurisdizionale deve porsi in movimento in obbedienza alle regole interne che disciplinano la sua funzione”» (ivi, p. 46, ma cfr. pure, del medesimo a., L’azione nella teoria del processo civile, in Scritti in onore di Carnelutti, II ed in Riv. trim. Dir. Proc. civ., 1950, p. 47).
[24] Senza contare che l’art. 14 co. 1° del Patto internaz. ONU sui diritti civili e politici (adottato il 16 dicembre 1966, entrato in vigore il 23 marzo 1976, e reso esecutivo in Italia con L. 25 ottobre 1977 n. 881) sancisce il «diritto [dell’individuo] ad un’equa e pubblica udienza dinanzi [per l’appunto] a un tribunale competente, indipendente e imparziale, stabilito dalla legge».
[25] In disparte i casi in cui nelle leggi si faccia uso del termine giurisdizione con riferimento ad una concreta attività, disciplinata nel suo svolgimento (così, laddove il codice civile si occupa della “tutela giurisdizionale dei diritti” – art. 2907 -, allo stesso modo il codice di procedura civile tratta della “giurisdizione dei giudici ordinari” – art. 1 – piuttosto che dei “conflitti di giurisdizione” – art. 362 – ed analogamente dispongono sia il codice di procedura penale – artt. 1, 28-32 – sia il codice del processo amministrativo – artt. 1, 7, 9-11 -), a ciò che la dottrina denomina in senso assoluto come giurisdizione può farsi corrispondere il termine giustizia: a partire dalla Costituzione, laddove si afferma che “la giustizia è amministrata in nome del popolo” (art. 101); per arrivare al R.D. 30 gennaio 1941 n. 12 sull’ordinamento giudiziario (a proposito dei giudici chiamati ad amministrare la giustizia nelle materie civile e penale – art. 1 -, della corte di cassazione quale “organo supremo della giustizia” – art. 65 -, del pubblico ministero chiamato a “vegliare sulla pronta e regolare amministrazione della giustizia” – art. 73 -, delle “relazioni” e “comunicazioni” istituzionali da rendere periodicamente sull’amministrazione della giustizia – art. 86 -).
[26] Per un ampio sviluppo delle implicazioni, di tale discorso, in punto di legittimazione all’azione in seno ad un ‘giusto processo amministrativo’, sia consentito di rinviare a P. Cotza, Sulla valutabilità dell’interesse pubblico da parte del giudice amministrativo, in Riv. amm. Rep. it., 2017, p. 509 s.
[27] P.G. Attanasio, Clausola di retroattività nel Correttivo alla Riforma Cartabia? Riflessioni sull’esatta interpretazione dell’art. 7, comma 1, d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, in Judicium, 2 Dic. 2024; Id., Sull’interpretazione della “norma transitoria” di cui all’art. 7, comma 1, d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, c.d. Correttivo della Riforma Cartabia, in Giust. civ. (online), 3 Dic. 2024; A. Carratta, Il processo civile dopo i correttivi della riforma Cartabia, D.Lgs. 31 ottobre 2024 n. 164 e D.Lgs. 27 dicembre 2024 n. 216, Giappichelli, 2025, p. 235 s.
[28] Considerazioni consimili, sia pur a margine della disciplina transitoria introdotta dalla riforma Cartabia nel processo in materia di persone, famiglia e minori, si rinvengono in R. Conti, Il diritto transitorio, in Nuove leggi civ. comm., 2023, p. 829 s.
[29] Sul punto può rinviarsi a M. Negri, La lettera e lo spirito della Riforma Cartabia (nota a Trib. Bologna, sez. II civ., decreto 6 maggio 2024, n. 5065), in Giur. it., 2025, p. 81 s.
[30] P.G. Attanasio, Clausola di retroattività nel Correttivo alla Riforma Cartabia? Riflessioni sull’esatta interpretazione dell’art. 7, comma 1, d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, in Judicium, 2 Dic. 2024 (par. 1).
[31] R. Caponi, Tempus regit processum. Un appunto sull’efficacia delle norme processuali nel tempo, in Riv. dir. proc., 2006, p. 449 s., segn. p. 453.
[32] S. Satta, Azione (dir. posit.), in Enc. dir., Milano, 1959, p. 822 s.
[33] P.G. Attanasio, Clausola di retroattività nel Correttivo alla Riforma Cartabia? Riflessioni sull’esatta interpretazione dell’art. 7, comma 1, d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, in Judicium, 2 Dic. 2024 (par. 2).
[34] F.P. Luiso, La riforma del processo civile (a cura di Luiso, Consolo, Sassani), Milano, 1991, p. 597.
[35] P.G. Attanasio, Clausola di retroattività nel Correttivo alla Riforma Cartabia? Riflessioni sull’esatta interpretazione dell’art. 7, comma 1, d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, in Judicium, 2 Dic. 2024, par. 3.
[36] B. Capponi, A più voci sulla sopravvenuta esecutorietà del titolo esecutivo per lex nova, in Rass. esec. forz., 2020, p. 117 s.
[37] Ne rende un quadro esaustivo P.G. Attanasio, Clausola di retroattività nel Correttivo alla Riforma Cartabia? Riflessioni sull’esatta interpretazione dell’art. 7, comma 1, d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, in Judicium, 2 Dic. 2024, par. 4.
[38] R. Sacco, Formante, in Dig. disc. priv. – sez. civ. –, VIII, Torino, 1992, 438 s.: agli “insiemi di regole, coesistenti in un unico ordinamento” può darsi il nome di “formanti” (legale, giurisprudenziale, dottrinale, etc.). Questi non sono tra loro equivalenti: mutando nel tempo e rispetto ai diversi ordinamenti, essi innanzitutto danno luogo a fenomeni d’interazione; inoltre, si modificano nella loro importanza comparativa (maggiore o minore capacità di ciascuno di essi di influire sugli altri).
[39] M. Barcellona, Diritto, sistema, senso, Torino, 1996, pp. 175-176: «Le complessità marginali, pretermesse o sopravvenute provenienti dal [contesto], proprio in quanto non incontrano fattispecie atte a selezionarle adeguatamente, trovano difficoltà ad essere smistate verso i principi che potrebbero congruamente regolarle. Esse, perciò, producono quella che si potrebbe chiamare una crisi organizzativa, la quale richiede, per essere superata, la produzione di ulteriore organizzazione. E poiché il sistema giuridico si dà organizzazione attraverso la tecnica della fattispecie, il superamento della crisi organizzativa consiste, essenzialmente, in rideterminazioni delle fattispecie, tali da riassorbire il “caso organizzazionale”, per via del quale la crisi si è manifestata. Ma, rideterminando le fattispecie, si riassettano, al tempo stesso, le complementarizzazioni dei principi regolativi già istituite, nelle quali consiste il sistema giuridico».
[40] Quest’ultimo paradigma generale:
rivelati i limiti del metodo induttivo, ha predicato la consapevolezza delle conseguenze alle quali conduce (stante la connessione complessiva di ogni divenire) l’impiego di mezzi pur soggettivamente “adeguati” (logica “operazionale” dei costi/benefici);
per poi procedere (conformemente al postulato analitico) sul terreno dell’esperienza, mediante tentativi, attraverso un confronto delle “teorie rivali”, onde condurre all’emersione degli errori (“falsificazione”, come anticipato in esordio) ed alla loro eliminazione.
Ciò, in una condizione del sapere sempre mutevole, mai definitiva, benché non sprovvista dell’attributo dell’oggettività: dato che il prodotto della discussione scientifica, critica (ossia – almeno in una certa forma –, “razionale”), prevalente in un determinato tempo per avere dimostrato il maggior grado di “resilienza”, è conoscenza; come tale, distinta dalle semplici opinioni (dalle “credenze”) che essa sospende in forza della sua “evidenza”.
Una teoria, dunque, capace di conquistare il consenso di coloro i quali vedano, nel metodo della discussione razionale (“problematico”, “deduttivo dei controlli”, “selettivo”, “autocorrettivo”), uno strumento di ri-conciliazione fra pensiero generale e discipline “regionali” (compresa quella giuridica).
Cfr.: K.R. Popper, Logica della scoperta scientifica, tr. it. Torino, 1970, p. 275 s.; H. Albert, Per un razionalismo critico, tr. it. Bologna, 1973, p. 59 s.
[41] B. Capponi, A più voci sulla sopravvenuta esecutorietà del titolo esecutivo per lex nova, in Rass. esec. forz., 2020, p. 117 s.
[42] Corte cost., 23 aprile 2024, n. 70, per un commento della quale si rinvia a T. Sica, Retroattività della legge civile: note a margine di una recente pronuncia della Consulta, in Giur. it., 2025, p. 35.
[43] Ciò trova conferma, sia pur con argumentum a contrario, in Cass. civ., Sez. II, Ordinanza, 25 settembre 2023, n. 27239: «Inizio moduloFine modulosi applica il criterio dell’apparenza nel caso in cui il ricorrente abbia introdotto il giudizio per la liquidazione degli onorari e diritti di avvocato ex art. 702-bis c.p.c. e il giudice di primo grado abbia proceduto in composizione monocratica nelle forme del rito sommario ordinario, senza che risulti una scelta consapevole dello stesso di seguire le forme del rito speciale di cui al D.Lgs. n. 150 del 2011. In tale evenienza, il provvedimento di primo grado deve essere impugnato con l’appello, ai sensi dell’art. 702-quater c.p.c., non potendo essere proposto ricorso per cassazione “per saltum” se non nel caso di accordo delle parti, e ciò in ragione del principio di ultrattività del rito che – quale specificazione del più generale principio per cui l’individuazione del mezzo di impugnazione esperibile deve avvenire in base al principio dell’apparenza, cioè con riguardo esclusivo alla qualificazione, anche implicita, dell’azione e del provvedimento compiuta dal giudice – trova fondamento nel fatto che il mutamento del rito con cui il processo è erroneamente iniziato compete esclusivamente al giudice». Cfr. pure: Tribunale Patti, Ord. 29 marzo 2022 («Inizio moduloFine moduloNel procedimento sommario di cognizione occorre che le parti, ma soprattutto il ricorrente – che sceglie di agire con il rito sommario di cognizione -, deducano negli atti introduttivi tutte le istanze istruttorie che ritengono di formulare e depositino tutti i documenti che intendono offrire in comunicazione per adempiere al loro onere probatorio ex art. 2697 c.c. Solo attraverso le concrete allegazioni del thema decidendum e probandum delle parti il Giudice può, infatti, valutare nell’ambito di quel processo se la causa possa o meno essere decisa con una istruzione sommaria ed in caso di valutazione negativa disporre il mutamento del rito. Laddove la valutazione del thema decidendum e delle prove dedotte dalle parti è tale da far ritenere non provata la domanda, il Giudice è tenuto a rigettarla e non può disporre il mutamento di rito»); Cass. civ., Sez. II, Ordinanza, 10 maggio 2022, n. 14734 («Inizio moduloFine moduloIn tema di procedimento sommario di cognizione, la scelta di mutare il rito rientra nella discrezionalità del giudice, il quale è tenuto a verificare, in relazione all’intero complesso delle difese svolte, se la controversia sia compatibile con un’istruttoria semplificata, la quale non impone di decidere in base alle sole prove documentali, potendo essere articolate anche prove costituende, da assumersi con modalità deformalizzate, che, se non ammesse ingiustificatamente in primo grado, devono essere disposte nel processo d’appello, al fine di evitare che il rito prescelto pregiudichi le ragioni sostanziali del ricorrente. – Nella specie, la S.C. ha ritenuto contrario agli artt. 702 bis e ss. il rigetto delle invocate prove costituende, perché comportanti un’attività istruttoria complessa, e la contestuale negazione del mutamento del rito, sul presupposto che il ricorrente fosse vincolato al rito prescelto, con conseguente rigetto delle domande da lui proposte per l’insufficienza della documentazione prodotta -»).
[44] Cass. civ., Sez. VI-3, Ord. 9 agosto 2018, n. 20705.
[45] Espressioni di tale (più generale) assetto sono: l’art. 4, D.Lgs. n. 150/2011; l’art. 667 c.p.c.; ultimamente, l’art. 281-duodecies, c.p.c., per via delle novità introdotte con il D.Lgs. n. 149/2022 (cd. riforma Cartabia), per cui, una volta perfezionatasi la regolare instaurazione del contraddittorio e fissata l’udienza di comparizione delle parti nei procedimenti semplificati di cognizione ex art. 281-decies ss. c.p.c., in udienza il giudice verifica il ricorrere dei presupposti per il rito semplificato e, qualora non li ravvisi, valutata la complessità della lite e dell’istruzione probatoria, ha facoltà di disporre (con ordinanza non impugnabile) la prosecuzione del giudizio nelle forme del rito ordinario, fissando l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c. Parimenti, quando non risulti opportuna la scelta del rito semplificato, in relazione alle caratteristiche della controversia.
[46] A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1987, p. 350.
[47] Sia pur in ordine a casistica di mutamento del rito non connessa a disciplina transitoria, ex multis: Cass., 24 novembre 2021, n. 36476; 12 luglio 2002, n. 10143; 22 marzo 2018, n. 7199; 27 gennaio 2015, n. 144817 ottobre 2014, n. 22075. In definitiva, l’errore sul rito può essere motivo d’impugnazione solamente quando si dimostri che ne è derivato alla parte un concreto pregiudizio (per ulteriori ragguagli, Donzelli, Pregiudizio effettivo e nullità degli atti processuali, Napoli, 2020, p. 56 s.).
[48] Corte cost., 5 maggio 2021, n. 89. Ciò, al punto che, come osserva Cass. civ., Sez. un., 23 febbraio 2018, n. 4485, che “appare … coerente e giustificata – pur nella contemplazione che il “dovuto processo”, sul piano costituzionale della garanzia del diritto di azione e di difesa, di cui all’art. 24 Cost., esige tendenzialmente la garanzia del modello “ordinario” del processo di cognizione, con le sue puntuali garanzie – la conclusione che il modello del procedimento sommario, in quanto le sue regole sono formalizzate (e, quindi, stemperano la sommarietà in modo da assicurare uno svolgimento del procedimento secondo forme predeterminate e specificate, come accade nel rito ordinario), possa, senza alcun vulnus costituzionale essere il luogo di tutela non elettivo, ma esclusivo della situazione giuridica azionabile”.
[49] Corte cost., 26 novembre 2020, n. 253.
[50] Tribunale Roma, Sez. VI, 3 ottobre 2022, n. 14573.
[51] Sul punto, G. Balena, Precisazioni giurisprudenziali e novità normative in tema di errore sul rito, in Il giusto proc. civ., 2022, p. 319 s., segn. pp. 330-334 (segn. p. 333).
[52] Cass. civ., Sez. III, Ord. 16 aprile 2025, n. 10005: «l’atto di riassunzione del giudizio a seguito di una pronuncia di incompetenza ex art. 50 c.p.c. (come avvenuto nella specie) può contenere una domanda nuova in aggiunta a quella originaria, poiché la particolare funzione dell’istituto della riassunzione (conservazione degli effetti sostanziali della litispendenza) non è di ostacolo a che esso cumuli in sé quella introduttiva di un nuovo giudizio, purché sia rispettato il contraddittorio, tanto più che, ove la nuova domanda fosse ritenuta inammissibile, la necessità di introdurre, per quest’ultima, un nuovo giudizio, da riunire al precedente, si tradurrebbe in un inutile dispendio di attività processuale, in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo». Cfr. pure: Cass., Sez. III, 10 luglio 2014, n. 15753; 8 gennaio 2016, n. 132.
[53] Cass. civ., Sez. II, Ord. 24 maggio 2018, n. 13015. Diversamente Cass. civ., Sez. lavoro, 19 marzo 2008, n. 7392 («la riassunzione del giudizio avanti al giudice dichiarato competente, a seguito di dichiarazione di incompetenza del primo giudice adito, non determina l’instaurazione di un nuovo giudizio, ma, ai sensi dell’art. 50 cod. proc. civ., la prosecuzione del giudizio originario, con la conseguenza che va esclusa la proponibilità di domande nuove, diverse da quelle già proposte con il ricorso introduttivo della lite»).
[54] Corte app. Cagliari, Sez. lavoro, 12 aprile 2022, n. 40. Cfr. pure: Corte App. Torino, Sez. spec. in materia di imprese, 18 settembre 2020, n. 911; Trib. Vibo Valentia, 29 aprile 2022, n. 318 («la riassunzione della causa, disposta a seguito di una pronuncia dichiarativa di incompetenza, davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato dal giudice o, in mancanza, dalla legge; il processo continua davanti al nuovo giudice mantenendo una struttura unitaria e, perciò, conservando tutti gli effetti sostanziali e processuali di quello svoltosi davanti al giudice incompetente, poiché la riassunzione non comporta l’instaurazione di un nuovo processo, bensì costituisce la prosecuzione di quello originario»).
[55] Cass. civ., Sez, lavoro, Ord. 1° marzo 2021, n. 5542; Cass. civ., Sez. II, Ord. 9 aprile 2019, n. 9915.
[56] Cass. civ., Sez. V, 11 aprile 2018, n. 8912.
[57] Trib. Vicenza, 3 ottobre 2017, n. 2755.
[58] Trib. Latina, Sez. I, 3 giugno 2019, n. 1440. Per l’ipotesi di domanda nuova (in aggiunta a quella originaria) avanzata con la translatio iudicii a seguito di pronuncia d’incompetenza: Cass. civ., 8 gennaio 2016, n. 132; Id., 10 luglio 2014, n. 15753.
[59] Così, Trib. civ. Verona, Sez. I, Decreto 13 aprile 2023.
[60] Trib. civ. Agrigento, Sez. feriale, Decreto 18 agosto 2023.
[61] Sul punto può rinviarsi a R. Tiscini, Commento all’art. 40 c.p.c., in La riforma Cartabia del processo civile (a cura di R. Tiscini), in Quaderni della rivista Judicium, Pisa, 2023, p. 16 s.
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