Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sez. II, 7 ottobre 2025, n. 1368 – Pres. Gianluca Bellucci – Rel. Costa – TelecomItalia S.p.A., Kyndryl Italia S.p.A., Maticmind S.p.A., (avv.ti Cassamagnaghi, Greco, Vinti, Martinelli) – Consip S.p.A., Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Ministero delle imprese e del made in Italy; Ministero dell’Economia e delle Finanze; Autorita’ Garante della concorrenza e del mercato; Ministero delle Politiche per la Famiglia (Avvocatura Generale dello Stato) – Enterprise Services Italia S.r.l., Sielte S.p.A., Consorzio Stabile Three For Tech Group S.C.A.R.L., Smi Technologies And Consulting S.r.l., Fos S.p.A., Project Consulting S.r.l., Uni – Ente Italiano di Normazione (non costituite in giudizio) – G Vodafone Italia S.p.A. (Avv.ti Lezzi e Milani).
Opere pubbliche – Illegittimità delle clausole che pongono un limite massimo al ribasso nelle offerte delle gare d’appalto – lesione dei principi della libera concorrenza e della libertà di iniziativa economica stabiliti, a livello europeo e nazionale, in ambito di appalti pubblici – Contrasto con il diritto dell’Unione Europea.
D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, art. 108 co 2; D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36; L.n. 241/1990.
È illegittima, per violazione dei principi di tutela della concorrenza e di libertà di iniziativa economica, la clausola del disciplinare di gara che imponga un limite minimo e massimo al ribasso offerto dagli operatori economici, neutralizzando di fatto il confronto competitivo sull’elemento prezzo. Tale clausola non costituisce una clausola immediatamente escludente e la sua lesività si manifesta e diviene attuale nel momento in cui, impedendo la formulazione di un’offerta migliorativa, determina l’aggiudicazione tramite sorteggio in caso di parità di punteggio tecnico ed economico.
Omissis- rileva il Collegio che con bando pubblicato il 18.6.2024, l’Amministrazione intimata ha indetto una procedura di gara aperta, suddivisa in cinque Lotti, per affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato occorrente alle Aziende Sanitarie ivi indicate per un periodo di 24 mesi. Fissando l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 108, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, con vincolo di assegnazione di massimo due lotti per ciascun concorrente.
In via preliminare vengono respinte le eccezioni in rito con cui le controinteressate e la stazione appaltante hanno denunciato la tardività delle contestazioni attoree avverso la previsione del limite inderogabile al ribasso delle offerte economiche, contenuta nel paragrafo 3.3 in guisa di imposto “margine d’Agenzia su base oraria”. La suddetta clausola, infatti, non risulta assimilabile a quelle che la giurisprudenza reputa immediatamente escludenti, onerando l’operatore interessato di immediata impugnazione. Alla luce delle superiori considerazioni, i requisiti di immediata lesività non sono ravvisabili nel caso di specie, poiché gli operatori economici non hanno visto direttamente preclusa la propria partecipazione alla gara né impedita la formulazione di un’offerta astrattamente sostenibile.
La lesività della previsione, inoltre, è divenuta percepibile e manifesta poiché, nella particolare condizione di parità tra i concorrenti, ha paralizzato l’ordinario operare della clausola contenuta nell’art. 22 del Disciplinare, in forza della quale gli operatori avrebbero potuto esprimere un’offerta migliorativa sul piano economico. Le dinamiche concorrenziali, tuttavia si sono scontrate con il contestato limite inderogabile al ribasso, di talché il seggio di gara, nell’impossibilità di provocare la formulazione di un prezzo minore, non ha potuto che procedere direttamente al sorteggio.
Dall’esame della documentazione versata in giudizio dalla stazione appaltante doc. 3.1, non è emerso alcun elemento dal quale possa essere desunta la deviazione dal metodo valutativo imposto; per ciascuna offerta, infatti, risulta indicato, in corrispondenza dei singoli criteri di valutazione individuati dal paragrafo 18.1 del Disciplinare, prima il coefficiente attribuito dal singolo Commissario, poi il coefficiente medio calcolato e, infine, l’esito della valutazione e il punteggio risultante.
Nel caso di specie, inoltre, non emergono evidenze che corroborino una sovrapponibile ricostruzione, poiché, secondo quanto verbalizzato dalla Commissione (doc. 3.1resistente), la scansione per fasi tracciata dal paragrafo 18.2. del Disciplinare risulta rispettata.
Neppure la subordinata censura di genericità dei criteri alla luce dei quali vagliare le offerte tecniche è fondata, poiché ad una attenta lettura tali elementi non palesano carenze idonee a impedire in astratto un’efficace selezione: al contrario, nei limiti del sindacato del Giudice amministrativo sulla discrezionalità amministrativa e tecnico-discrezionale, per un verso tali elementi discretivi risultano espressivi delle esigenze della stazione appaltante, per altro verso si palesano sufficientemente chiari e specifici.
È invece fondata la censura appuntata sull’illegittimità del limite al ribasso contenuto nel paragrafo 3.3 del Disciplinare.
Per condivisibile ricostruzione giurisprudenziale, maturata sotto la vigenza dei previgenti codici dei contratti pubblici ma di perdurante attualità, clausole di tal fatta introducono un inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare una proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo. Risultano, pertanto, in contrasto con i principi di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale.
La limitazione introdotta con l’avversata clausola non può, poi, trovare giustificazione neppure nell’esigenza di garantire la sostenibilità dell’offerta, atteso che tale finalità deve essere perseguita attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, che prevede, all’esito dell’espletamento del subprocedimento di cui all’art. 110 del d. lgs. 36/2023, l’esclusione dalla gara delle offerte risultate anormalmente basse.
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La sentenza in esame mette in luce un importante aspetto del diritto degli appalti pubblici, evidenziando l’illegittimità del limite al ribasso stabilito nei disciplinari di gara. La sentenza rappresenta un importante precedente, idoneo ad influenzare le future formulazioni di bandi di gara e disciplinari.
Introduzione
Con la sentenza in commento, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte affronta due questioni di grande rilevanza nella disciplina dei contratti pubblici: la legittimità delle clausole della lex specialis che limitano il confronto concorrenziale sul prezzo e la perimetrazione del sindacato giurisdizionale sull’esercizio della discrezionalità tecnica della commissione di gara. La pronuncia, resa nell’ambito di una procedura per l’affidamento di servizi di somministrazione di lavoro a tempo determinato, si distingue per la chiara riaffermazione di principi consolidati in materia di concorrenza e per la puntuale analisi dei presupposti per l’impugnazione delle clausole di gara.
Il fatto
La vicenda trae origine da una procedura di gara aperta, suddivisa in cinque lotti, per l’affidamento di servizi di somministrazione di lavoro, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108 del D.Lgs. n. 36/2023. In sede di valutazione delle offerte tecniche, si verificava una circostanza peculiare: le quattro migliori offerte ottenevano un punteggio tecnico identico su tutti i lotti, in quanto ciascuno dei cinque commissari aveva attribuito coefficienti identici per ogni criterio di valutazione. La situazione di parità persisteva anche dopo l’apertura delle buste economiche. Tutti i concorrenti, infatti, avevano presentato un’offerta con il medesimo ribasso, corrispondente al massimo consentito dal disciplinare di gara. Quest’ultimo, al paragrafo 3.3, fissava un “margine d’Agenzia su base oraria” inderogabile, di fatto predeterminando una soglia massima di ribasso. Di fronte a una parità assoluta sia sul piano tecnico che su quello economico, e constatata l’impossibilità di sollecitare un’offerta migliorativa a causa del predetto limite, la stazione appaltante procedeva all’aggiudicazione dei lotti mediante sorteggio. La società ricorrente, risultata aggiudicataria di un solo lotto, impugnava gli atti di gara, contestando, tra gli altri profili, l’illegittimità della clausola che limitava il ribasso economico e la correttezza delle operazioni di valutazione della commissione giudicatrice.
La decisione del T.A.R. Piemonte
Il Collegio, dopo aver risolto alcune questioni procedurali, accoglie il ricorso, annullando l’intera procedura di gara. L’iter argomentativo della sentenza si sviluppa attraverso l’analisi dei principali motivi di doglianza.
Sulla tardività dell’impugnazione della clausola sul prezzo
In via preliminare, il Tribunale respinge l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione della clausola del disciplinare che imponeva un limite al ribasso. I resistenti sostenevano che tale clausola, in quanto parte della lex specialis, avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente. Il T.A.R. chiarisce che l’onere di immediata impugnazione sussiste solo per le clausole “immediatamente escludenti”, ovvero quelle che, con certezza oggettiva, impediscono la partecipazione alla gara o la formulazione di un’offerta sostenibile. Richiamando la giurisprudenza consolidata (tra cui Cons. di Stato, Ad. plen. n. 4/2018), il giudice elenca le tipologie di clausole immediatamente lesive, quali quelle che impongono oneri sproporzionati, che rendono la partecipazione impossibile o eccessivamente difficoltosa, o contengono condizioni contrattuali non convenienti. Nel caso di specie, la clausola sul prezzo non rientrava in tale casistica, poiché non precludeva la partecipazione né la formulazione di un’offerta. La sua lesività, secondo il Tribunale, è divenuta “percepibile e manifesta” solo in un momento successivo, quando, combinata con la parità dei punteggi tecnici, ha di fatto paralizzato il meccanismo concorrenziale, impedendo agli operatori di presentare un’offerta economica migliorativa e conducendo al sorteggio. L’interesse a ricorrere è sorto, quindi, solo al verificarsi di tale concreta lesione.
Il sindacato sulle valutazioni della commissione
Il Tribunale rigetta invece le censure relative all’identità dei punteggi attribuiti dai commissari. La ricorrente lamentava che la perfetta coincidenza delle valutazioni individuali fosse sintomo di una valutazione collegiale e non individuale, in violazione delle regole procedurali e indice di un vizio di eccesso di potere. Il Collegio osserva che:
- dai verbali di gara non emerge alcuna deviazione formale dal metodo di valutazione prescritto dal disciplinare, che prevedeva l’attribuzione di un coefficiente da parte di ogni singolo commissario;
- la mera coincidenza dei giudizi, sebbene “statisticamente infrequente”, non è di per sé sufficiente a dimostrare una preventiva concertazione o una violazione del principio di valutazione individuale. A tal fine, la parte ricorrente avrebbe dovuto fornire elementi probatori più concreti. Il T.A.R. si allinea all’orientamento secondo cui “la coincidenza delle valutazioni tecnico-discrezionali espresse dai singoli commissari di gara non costituisce, di per sé, un elemento sintomatico dell’illegittimità delle operazioni valutative, non potendosi da essa sola desumere la violazione del principio di collegialità e la sussistenza di una preventiva concertazione”;
- non è esigibile che offerte con contenuti diversi ottengano necessariamente punteggi diversi, ben potendo più proposte rispondere in modo “sovrapponibile” alle esigenze della stazione appaltante.
In sostanza, il giudice amministrativo ribadisce i limiti del proprio sindacato sull’esercizio della discrezionalità tecnica, che non può spingersi a sostituire la valutazione della commissione, ma deve limitarsi a verificare la presenza di vizi macroscopici come l’illogicità manifesta, l’irragionevolezza o il travisamento dei fatti, qui non ravvisati.
Sull’illegittimità della clausola che limita il ribasso
Il cuore della decisione risiede nell’accoglimento della censura relativa all’illegittimità del paragrafo 3.3 del disciplinare, che fissava un intervallo di valori per il “margine d’Agenzia”, limitando di fatto il ribasso economico. Il T.A.R. afferma che tale clausola è in “contrasto con i principi di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale”. Il ragionamento del Tribunale si fonda su due pilastri:
- libertà di formulazione dell’offerta. Clausole di questo tipo introducono un “inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare una proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali”. In tal modo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo viene pregiudicato fino ad essere annullato;
- corretto strumento di controllo. L’esigenza di garantire la sostenibilità e la serietà dell’offerta non può essere perseguita attraverso la fissazione di prezzi minimi o massimi. Lo strumento tipico previsto dall’ordinamento è il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, disciplinato dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023, che consente alla stazione appaltante di escludere le offerte che risultino anormalmente basse a seguito di un contraddittorio con l’operatore.
A sostegno della propria tesi, il Tribunale richiama un precedente del Consiglio di Stato (n. 2912/2016) e una delibera dell’ANAC (n. 278/2022), entrambi orientati a sancire l’illegittimità delle clausole impositive di una soglia massima di ribasso. L’illegittimità di tale clausola, essendo un elemento essenziale della lex specialis, determina l’annullamento dell’intero disciplinare e il travolgimento dell’intera procedura di gara, con conseguente caducazione automatica dei contratti eventualmente già stipulati.
Riflessioni
La sentenza offre spunti di riflessione su temi centrali del diritto degli appalti pubblici e si inserisce in un filone giurisprudenziale consolidato che tutela la concorrenza come principio cardine delle procedure di evidenza pubblica. La stazione appaltante non può, attraverso la lex specialis, sterilizzare il confronto competitivo su uno degli elementi essenziali dell’offerta, quale il prezzo. L’imposizione di un “tetto” al ribasso si traduce in una forma di dirigismo economico che contrasta con la libertà di auto-organizzazione dell’impresa e con l’obiettivo di ottenere la migliore prestazione al miglior prezzo possibile. La sentenza ribadisce con forza che l’unico presidio a tutela della serietà delle offerte economiche è il giudizio di anomalia, che, a differenza di un limite aprioristico, consente una valutazione in concreto e in contraddittorio della sostenibilità della proposta dell’operatore.
La pronuncia conferma la cautela del giudice amministrativo nell’entrare nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 2022, ha chiarito che, sebbene un confronto tra commissari sia ammissibile, le valutazioni devono mantenere una distinguibile autonomia, specialmente in metodologie come il “confronto a coppie”. La sentenza in commento, pur operando in un contesto diverso (valutazione per coefficienti), applica un principio analogo: la mera identità dei punteggi non è, da sola, prova di una illegittima concertazione. Occorre un quid pluris, un indizio concreto che dimostri la rinuncia all’espressione di un giudizio individuale. Questa posizione, se da un lato tutela l’autonomia della commissione, dall’altro pone un onere probatorio particolarmente gravoso in capo al ricorrente che intenda contestare la genuinità delle valutazioni.
Di particolare interesse è l’analisi sulla tempestività dell’impugnazione. Il T.A.R. adotta un’interpretazione pragmatica e attenta alla dinamica della gara. Anziché applicare un criterio formale, valuta l’attualità e la concretezza della lesione. La clausola sul prezzo, astrattamente non impeditiva della partecipazione, ha manifestato il suo potenziale lesivo solo nel momento in cui ha determinato l’impossibilità di risolvere una situazione di parità attraverso il confronto economico. Questa lettura è coerente con i principi di effettività della tutela giurisdizionale e di economia processuale, evitando di costringere gli operatori a impugnazioni “tuzioristiche” di clausole la cui dannosità è solo potenziale.
Conclusioni
La sentenza del T.A.R. Piemonte n. 1368/2025 si segnala per la sua chiarezza e coerenza con i principi fondamentali della materia. Riaffermando con decisione l’illegittimità di clausole che ingessano la competizione sul prezzo, il Tribunale tutela il cuore del meccanismo concorrenziale. Al contempo, traccia con equilibrio i confini del sindacato giurisdizionale, da un lato rispettando la discrezionalità tecnica della commissione in assenza di prove concrete di illegittimità, e dall’altro garantendo una tutela piena ed effettiva attraverso una lettura sostanziale e non formalistica dei termini di impugnazione. La decisione rappresenta, pertanto, un utile vademecum per operatori economici e stazioni appaltanti sulla corretta impostazione del confronto competitivo e sulle relative garanzie procedurali.
